摘要：以意思自治为根本理念，由私人立法者所创制的合同规范应属效力渊源，并且在多元的民法法源序列中居于核心地位。合同的核心法源地位可以通过三对关系予以把握，即合同与法律、合同与习惯、合同与兜底性法源。
就第一对关系（合同与法律），《民法典》第10条中“法律”宜作从宽理解，内部适用顺位表现为“强制性规范—合同—任意性规范”。
就第二对关系（合同与习惯），第10条中“习惯”指事实上之习惯，合同规范可藉“补充性合同解释”成为习惯的主要补充对象。
就第三对关系（合同与兜底性法源），民法基本原则可以在解释论上实质性充任兜底性法源，并在“双重漏洞”情境下通过“兜底性法源→任意性规范→合同”的填补链条与合同规范产生关联。
明确合同规范的核心法源地位，可以使私法的自治品性得以真正凸显，并让民法典永葆生命力与开放性。
（核心观点图）
作者：范雨洋（中国政法大学2018级本科生）
论证结构：
一、“合同”的法源性分析
（一）法律行为（合同）的规范效力
1.法律行为是私人立法者所创制的个别规范
2.私人意思而非制定法才是法律行为的规范效力根源
（二）合同具有法源性质
2.合同作为制度性权威属于效力渊源而非认知渊源
二、“合同”与“法律”的适用顺位
（一）《民法典》第10条中“法律”宜作从宽理解
（二）“强制性规范-合同-任意性规范”的适用顺位
1.合同优先于任意性规范
2.强制性规范优先于合同
3.小结
三、“合同”与“习惯”的互动关系
（一）《民法典》第10条中“习惯”指事实上的习惯
（二）藉“补充性合同解释”实现合同规范与习惯的互动
1.“嫁接模式”下的合同规范与习惯
2.对可能反驳之再反驳
3.“嫁接模式”的理论优势
4.小结
四、“合同”与“兜底性法源”的理论关联
（一）民法基本原则可实质性担纲“兜底性法源”
（二）“兜底性法源→任意性规范→合同”的填补链条
结论
正文
合同作为法律行为的主要表现形式，是私法主体实现意思自治最常借助的法律工具。[1]在每年数以千万计的民商事案件中，合同纠纷占有相当大的比重。[2]要言之，合同在民法基础理论以及民商事实践中均扮演着极为重要角色，为私人自治原理在民商法世界中的蓬勃生发提供了途径与场域。
只不过，学界虽已基本肯定合同具有民法法源属性，但对该论断常常抱持理所当然、毋庸言说的态度，从而忽略了一个重要的理论议题：在《民法典》第10条[9]中未见身影的合同法源，在民法法源序列中究竟有着怎样的体系定位？
本文的研究主题与中心任务，正是以“合同的法源性”为背景知识，通过梳理合同规范与另外三大法源形态——法律、习惯、兜底性法源——之间的适用关系，较为清晰地呈现出合同规范所具有的“众星捧月”般的核心法源地位。为此，本文将于第一部分阐释合同的个别规范品格与民法法源属性，为后续的研究提供理论基础。以此出发，本文第二部分意在梳理合同与法律的适用顺位，初步证成合同规范在民法法源序列中居于核心地位；第三部分意在探求合同与习惯的互动关系，得出合同规范而非制定法才是习惯法源的主要补充对象；第四部分意在找寻合同与兜底性法源的理论关联，并结合样本案型对本文所提出的理论架构进行实战演练。
合同规范属于哪种规范类型，其规范效力根源究竟为何？“民法法源”概念在学界是否长期被误读、有待纠偏，合同规范又属于哪种法源分类？上述问题虽颇为宏大，“对于法学理论乃至于法哲学而言，殆无不属于跨越时空永恒之议题”，[10]但与本文主题紧密相连，以下将进行简明扼要的阐述，作为第二、三、四部分内容的背景性知识。
以私人自治为根本理念，法律行为（合同）作为私人立法者所创制的个别规范具有规范性本质，其规范效力来自于私人意思而非制定法规定。以下分两点述之。
传统法律理论以一般性与抽象性为法律规范的特点，认为法律规范的拘束对象为全体国民，并且可以重复适用。仅拘束特定当事人的合同规范显然不满足一般性与抽象性的要求，亦不能够反复适用，与“规范”概念似有不小的冲突。
一般规范与个别规范的差异，不仅在于效力之一般性或个别性，还在于立法主体的不同。“当事人的所谓‘私人自治’（privateautonomy）就体现在私法行为的创造法律功能中。”[12]私人自治原理的核心与精髓，便是国家让渡给私人部分立法权，使私法主体能够通过自主创设规则，调整自己与他人之间的相互关系。私人立法者所创制的法律，正是以法律行为为典型的个别规范。换言之，在私人自治原理之下，国家与私人同为立法者，国家立法者通过严格的立法程序创制一般规范（制定法），私人立法者则以意思表示为工具创制个别规范（法律行为）。[13]
综上，从凯尔森的个别规范理论出发，法律行为（合同）应被定位为个别规范，具备着规范属性；其作为私人立法行为的产物，发挥着法律创制功能。在此意义上，制定法对于法律行为的调控手段，也应当是着眼于法律行为的规范性本质，对其作出“效力性”评价。[14]《民法典》总则编第六章第三节对于法律行为效力问题进行的详细规定，正是法律行为规范性的典型表现，正如凯尔森所言，“只有规范——而不是行为——才能够‘有效’”。[15]
关于法律行为的规范效力根源，历史上形成了“意思说”（意定效力说）与“法律说”（法定效力说）两大理论阵营。两种学说的主要差别在于，究竟是以行为人的私人意思，还是以行为人无法左右的制定法规定作为法律行为的效力之源。[16]
综上，关于法律行为的效力根源应采以意思说为主导的结合说：基于肯定性立场的私人意思正面赋予法律行为以规范效力，具有否定性品格的制定法规定仅例外性地对法律行为的效力进行否决；可以说，“在不精确的意义上，直接将此种结合说称为意思说亦不为过”，[23]私人意思而非制定法才是法律行为的规范效力根源。
由于合同对于当事人具有规范效力，那么缔约双方发生纠纷诉至法院时，法官也应当以合同条款作为裁判准据。这意味着，合同的规范效力亦及于法官，“契约除了是当事人的行为法外，同时也变成法官的裁判法”，[24]合同因而享有民法法源地位。[25]
然而，问题并非如此简单。“法源”（SourceofLaw）作为法学理论中最复杂的概念之一，[26]长期以来一直被学界所误读。以下将从法的适用视角[27]对“法源”概念进行解析与阐释，并解决合同规范的法源归类问题。
（图一）
图尔敏模式中的规范命题N、事实命题F、法律决定D，可分别对应司法三段论中的大前提、小前提、结论，三者之间的推导过程属于法律适用的“内部证成”（internaljustification）；理由R旨在“佐证”为何能够主张规范命题N作为裁判依据，回答了规范命题N本身的正确性或可靠性问题，属于法律适用的“外部证成”（externaljustification）。
理由R对规范命题N的“外部证成”，又可以区分为两种方式：
其一，R通过指出N在内容上的正确性来支持N。[29]此时R具有“实质理由”（substantivereasons）的性质，由实质理由R所支撑的裁判为“正当裁判”。典型的实质理由，如道德上、经济上具有正确性的陈述——道德上是正义的，或者经济上是高效益的。
《民法典》第10条把“法律”规定为第一位阶的法源。作为第一位阶法源的“法律”，应当作何理解？合同与法律之间又存在着怎样的适用顺位？以下分两部分进行阐述。
对于《民法典》第10条中“法律”的外延，一直以来众说纷纭。就理论界的观点来看，有学者认为该条中的“法律”仅指由全国人大或者全国人大常委会所制定的狭义法律，暗含地排除了行政法规、地方性法规和司法解释在民法法源中的地位；[41]也有学者认为，该条中的“法律”仅包括狭义法律与行政法规，从统一法律适用的角度出发不应包括地方性法规、行政规章；[42]有学者则认为，该条中的“法律”不仅包括狭义法律、行政法规，还包括地方性法规、法律解释、司法解释、行政规章等规范性文件。[43]
第一，在成文法规范密度不足的前提下，宜从广义角度理解《民法典》第10条中的“法律”，将狭义法律、行政法规、地方性法规乃至于司法解释均纳入其中，以免闲置许多足供解决民事纠纷的条文依据，遗留给法官过大的造法空间。当然，司法解释亦应尽快回归其本来的定位——解释如何运用具体法律条文[45]（“释法型”司法解释），而非藉由司法解释之名创设新的抽象性规定（“造法型”司法解释）。
第二，无论是狭义法律、行政法规，还是法律解释、司法解释，均具有成文性、一般性的特点，属于由强制性规范与任意性规范构成的一般规范。换言之，尽管不同学者对于《民法典》第10条中的“法律”持有不同理解，但均未跳脱出“一般规范”的范畴。本文认为，本乎从宽认定的态度，《民法典》第10条中的“法律”不仅可以指向一般规范，也可以指向个别规范——法律行为（合同）。合同是当事人之间的“法律”，对于民事纠纷的处理至关重要，正如苏永钦教授所言，“第一条[46]所称的法律，指的是审判该案‘可适用的所有规范’，而不只是‘客观法的总和’”。[47]
此种将一般规范与合同（个别规范）一同纳入《民法典》第10条“法律”之中的解释方案，至少具有三大优势：（1）可以很大程度化解法源条款“列举其二，遗漏其余”[48]的形式缺陷。（2）提示法官莫要在进行法源找寻工作时，忽视在数量上远远超过制定法，在质量上也较制定法而言更加精致、细腻的合同规范。（3）可以使不同的规范相互补足、令法律体系更趋完备。例如，《民法典》合同编第十三章“保证合同”未就一般保证人的主给付义务（主债权人要求一般保证人承担保证责任）专设条文，[49]请求权基础只有求诸具体的保证合同，此时可谓保证合同条款补足了一般规范的缺失；至于一般规范（尤其是任意性规范）对于合同漏洞的补足，留待后文详述。
承接上文，“法律”作为第一位阶法源，具体包括：一般规范（强制性规范、任意性规范）、个别规范（合同规范），两大类三小类型。现就位于第一位阶的三类规范法源的功能特征与适用顺位探讨如下：
在三类规范法源之中，合同规范作为“积极行为规范”具有行为规范与裁判规范的双重性质，其不仅可以积极地为当事人提供行为指引、告诉当事人“应当做什么”，亦能够在当事人惹起纷争、诉至法院时成为法官的裁判准绳。可以说，合同规范在私法世界中发挥着主要作用。
然而，由于当事人的理性能力有限，合同条款几乎很难能够达到巨细靡遗的程度，并不能覆盖所有的交易细节。法律经济学中所称的“完全合同”，[50]在现实世界中几乎不可能存在。此外，当事人也可能出于对交易成本的考虑，在合同设计中故意“留白”。在某些情况下，原本近乎完美的合同亦可能因为嗣后发生的各种情况不敷适用。无论基于上述何种原因，均可谓产生了“合同漏洞”，需要予以填补。
任意性规范恰恰就是填补合同漏洞的典型方式之一。私法为“自治法”，私法规范绝大部分属于任意性规范，可为当事人意志所排除。立法者在创制任意性规范时已对当事人之间的利益格局进行过公平考量，任意性规范相当于“标准合同文本”，[51]在当事人意思表示未及之处，具有补足当事人意思之功能。在此意义上，学理上又将任意性规范称为“缺省性规则”或“补充性规范”。[52]由于任意性规范主要在司法裁判中被法官用以填补合同漏洞，其裁判规范的特质更为突出；即使依循通说观点，认为民法规范兼具行为规范与裁判规范的双重特质，任意性规范也充其量只是一种“隐性行为规范”——并不对当事人具有行为上的拘束力，仅因其构成私法交往的典型样式而潜在地对当事人行为产生些许影响。[53]
换言之，任意性规范仅仅是作为配角，配合主角（合同）完成整场表演（司法裁判）。任意性规范所具有的“隐性行为规范”特质，注定了它的辅助者命运：即使任意性规范由立法机关经过严格的法定程序而创制，也只能在出场顺位上劣后于由当事人合意所创制的合同。例如，买卖双方在合同中明文约定“价金风险在交付之前由出卖人甲承担，交付之后由买受人乙承担”，现标的物在不可归责于双方当事人的情形下毁损灭失，甲、乙因价金风险的归属问题发生纠纷并诉至法院，法官所适用的规范基础应当是甲、乙之间关于价金风险移转的具体合同条款，而非《民法典》第604条[54]的规定；与之相反，如果买卖双方对于价金风险的移转时点未予约定或约定不明，此时合同规范出现漏洞，《民法典》第604条作为候补性法源方能正式“启动”，以发挥填补合同漏洞、充当规范基础之功能。
下文将首先介绍强制性规范的概念分类与功能特征，进而论述强制性规范与合同的适用顺位及主次关系。
（1）强制性规范的分类
对于强制性规范可以进行两个层次的分类。第一层分类，指将强制性规范区分为强行规范（积极指令）与禁止规范（消极禁令），前者用以指令当事人为积极行为，后者用以禁止当事人为某种行为。[55]但是，私法具有鲜明的否定性品格，私法上的强制性规范以具有否定性质的禁止规范为常态，具有积极面向的强行规范甚为少见，“禁令几成为强制性规范的代称”[56]。
由于禁止规范对某种行为持有否定性态度，意在告诉当事人“不该做什么”，实践中便会存在违反禁止规范的情形。第二层分类即是根据违反效果的不同，将禁止规范进一步区分为效力性强制规定与管理性强制规定：法律行为（合同）违反前者则无效；违反后者则仅受到公法上的制裁，而法律行为效力并不受到影响。[57]
（图二）
不过，效力性强制规定与管理性强制规定之区分近年来饱受批评。实际上，“效力性强制规定”作为一个概念类型，并不能作为判断合同效力的逻辑起点，毋宁说只是人们给能够导致合同无效的禁止规范事后冠上的一个“名称”。[58]比之区分效力性规定与管理性规定（规范性质说），更佳的选择是着重于探寻禁止规范的规范重心（规范重心说）与规范目的（规范目的说），以判断违反禁止规范的合同效力之有无。[59]在此意义上，《民法典》第153条第1款并不是单纯起着引致条款（转介条款）的作用，其本身亦趋向于具有一般条款之功能。[60]
（2）强制性规范与合同的适用顺位
强制性规范具有“不可推翻的规范拘束力”，[61]在制度性权威中具有最高的权威等级，因此强制性规范应当优先于合同规范而适用。[62]惟要注意的是，尽管强制性规范不能为当事人意志所排除，并且在适用顺位上优先于合同规范，但强制性规范的否定性与消极性特质决定了其同样做不了主角，先行登场的目的不过是为后续出场的合同规范进行效力把关（本文第一部分亦有述及）。
行文至此，合同规范在第一位阶法源乃至于整个民法法源体系中的核心地位已逐渐浮现：以合同规范为基点，往前是优先于合同适用的强制性规范，其构成合同效力的把控关口，具有否定性特质；往后是劣后于合同适用的任意性规范，其在合同规范密度不足的情况下，起着填补合同漏洞的功能。[64]
《民法典》第10条把“习惯”规定为第二位阶的法源。本部分将首先厘定《民法典》第10条中“习惯”的指涉对象；其次，阐述习惯与合同两大法源之间如何进行互动，以体现合同法源的核心地位。
“习惯”一词具有多义性，既可指称“习惯法”，又可指称“事实上之习惯”。习惯法作为具有法律效力的规范，与制定法同属于哈特所谓的“社会规则”，应当同时具备外在面向上的“社会实践”（经久长行）与内在面向上的“规范性态度”（民众的法确信）两大要件。[65]与习惯法不同，事实上之习惯仅具备“经久长行”[66]这一客观要件，尚欠缺“法的确信”这一主观要件，也因此对于当事人没有法律拘束力。[67]对于《民法典》第10条中的“习惯”究竟是指单纯的事实上之习惯，抑或是具有法之确信的习惯法，一直以来众说纷纭。[68]
本文认为，习惯（法）问题非常复杂，至少涉及教义学与法哲学两大研究视角，其中又以法哲学视角最关宏旨。实际上，从法哲学视角出发，在如今这样一个由立法所主导的法典化时代，“习惯法”概念根本已经不复存在。
此种丧失独立效力基础、“寄人篱下”的“习惯法”绝不是真正意义上的习惯法，即便强行赋予其习惯法这一称谓，也是“词”与“物”不相对应的文字游戏。[71]实际上，习惯法被阉割掉“法的确信”要件后即变身为“事实上之习惯”，其本质是一种基于说服性权威的认知渊源；[72]“制定法认可”的真正作用不是与“事实上之习惯”重新拼凑成面目全非的“习惯法”概念，而是对“事实上之习惯”所具有的认知渊源地位进行肯认。
通说观点在将“习惯”解释为习惯法的基础之上，进一步认为习惯法与制定法处于补充关系，其主要功能是对制定法漏洞进行填补。[76]可以说，通说观点虽然在“习惯”的指涉对象上出现理解偏差，但是敏锐地捕捉到了“习惯”作为第二位阶法源应具有的补充性特质。不过，本文认为“习惯”（事实上之习惯）作为补充性法源，其补充对象主要是作为私人立法产物的合同规范，而与制定法关系甚微。
（1）证伪：如果将制定法规范作为习惯法源的主要补充对象
就制定法漏洞的填补而言，涉及“法律之内的续造”与“超越法律的续造”两大阶段，前者是指法官运用类推适用、目的性扩张[77]、目的性限缩等方式对制定法规则进行补充或者限缩；后者则是指法官运用整体类推、依基本原则创设规则、依基本原则修正规则[78]等创制性补充手段进行法官造法。[79]
在此基础上，一方面，习惯对制定法的补充难以和上述任一方法论手段相联系；另一方面，即使将习惯补充单独作为一种制定法漏洞的填补方式，其适用亦会面临一个难以逾越的障碍——制定法出现漏洞时，是先进行习惯补充，还是先进行法律内的续造？
若认为应先进行法律内续造，则意味着应当遵循“法律解释-法律内续造-习惯补充-法律外续造”的方法论位阶，习惯补充被安插在法律内续造与法律外续造之间，许多学者即持有此种观点。[82]然而，法律内续造与法律外续造两大阶段本已难解难分，似已无力容纳习惯补充横亘其中。[83]
换言之，习惯补充既不能归入任一现有的法律续造手段，也无力作为一种独立的制定法漏洞填补方式，难谓制定法是习惯法源的主要补充对象。
（2）证成：应当将合同规范作为习惯法源的主要补充对象
就合同漏洞的填补而言，“补充性合同解释”却刚好可以为习惯对合同规范的补充提供制度管道。补充性合同解释与合同解释的关系，颇类似于法律续造与法律解释的关系；通常认为，补充性合同解释属于一种广义合同解释。[84]在此基础上，《德国民法典》第157条[85]关于合同解释应当考虑交易习惯的规定，亦应一体适用于补充性合同解释，交易习惯因而构成补充性合同解释的主要基准之一。[86]
而在我国，补充性合同解释的规范基础直接为《民法典》第510条第2分句，不必再借鉴德国学理、绕道《民法典》第142条进行迂回解释。《民法典》第510条第2分句中所提到的整体解释补充、交易习惯补充，正是补充性合同解释的两大主要类型。[87]不难看出，我国《民法典》极为强调以交易习惯来填补合同漏洞。[88]
换言之，藉由补充性合同解释这一制度管道，合同规范与习惯得以实现互动，前者成为后者的主要补充对象。基于此，本文认为，第二位阶法源“习惯”的递补适用，可以与第一位阶法源“合同”出现漏洞时的合同漏洞填补方式统合起来：适用第二位阶的习惯，实质上是指通过以习惯为基准的补充性合同解释填补合同漏洞。更为形象的表述是，将习惯法源的递补适用明确嫁接至补充性合同解释之上，实现法源条款与补充性合同解释的制度衔接，本文将此种解释方案称为“嫁接模式”。
对于本文所提出的此种解释方案，可能会遭致两个方面的反驳。第一个反驳是，补充性合同解释中的“交易习惯”，与作为第二位阶法源的“习惯”并不一致，无法真正实现嫁接。第二个反驳是，在进行补充性合同解释时，“假定的当事人意思”应当被优先考虑，交易习惯只是并不重要的一个考量因素，若将习惯法源的递补适用理解成以习惯为基准的补充性合同解释，会过分夸大交易习惯在补充性合同解释中的重要性程度。以下分别作出回应：
第一个反驳不能成立。虽然《民法典》第510条中的“交易习惯”既包括一般习惯，也包括当事人之间的个别习惯，[89]而《民法典》第10条中的“习惯”，仅包括一般习惯；[90]但是，《民法典》第10条后段的表述方式是“可以适用习惯”，该句除了对习惯的认知渊源地位进行认可这一层含义外，还具有第二层含义：“可以”一词隐含地承认了除一般习惯之外的其他补充性合同解释基准。
因此，只要《民法典》第510条与《民法典》第10条之间存在“一般习惯”这一共同项，即可实现对接；超出《民法典》第10条中“习惯”意义范围的个别习惯，属于“可以”一词所暗含的其他解释基准，并不会对本文所提出的解释方案造成影响。
第二个反驳同样不能成立。一方面，与合同解释一样，对于补充性合同解释存在着主观主义与客观主义之争。持有主观主义的学者认为，补充性合同解释旨在最大限度地探求当事人真意，“假定的当事人意思”构成解释的首要基准。[91]持有客观主义的学者则认为，所谓“假定的当事人意思”只是法官出于对“意思自治”这根契约法“魔杖”的恐惧，故意给明明不是当事人意思的解释行为贴上的一个好看的标签；[92]补充性合同解释应更多地考虑客观因素，有学者即认为交易习惯构成补充性合同解释的首要基准。[93]可见，“假定的当事人意思”并非想象中那么神圣，习惯在补充性合同解释中的重要性程度会因立场的不同而存在差异。
另一方面，无论采纳主观主义抑或客观主义，假定的当事人意思与个别习惯相同，均可落入《民法典》第10条后段中“可以”一词所隐含表述的其他解释基准之中，对本文所提出的解释方案没有任何影响。
回应完可能的反驳，还值得思考的是上述解释方案优势何在。本文认为，将第二位阶习惯法源的递补适用与补充性合同解释相对接——即采纳“嫁接模式”，至少具有以下两方面的优势。
（1）优势之一：纯化制定法规范所对应的方法论阶段
与传统理论相比，嫁接模式的优势在于纯化了制定法规范所对应的方法论阶段。
如前所述，传统理论虽然认为习惯与制定法处于补充关系，但无法为习惯补充在制定法对应的方法论阶段中寻得一个妥适的安身立命之所。基于此，有学者作出反思，认为民法基本原则完全可以替代习惯发挥补充法律漏洞之功能，民法典即已规定基本原则，习惯则无适用之余地，不应再规定习惯为法律渊源；[94]本文认为，此一观点虽稍显极端，但准确道出了运用习惯补充制定法所面临的窘况与障碍。
而在嫁接模式的解释方案中，习惯的主要补充对象变更为合同规范，一方面，习惯的制定法补充功能被尽量剥离，制定法对应的方法论阶段被纯化为“法律解释-法律内续造-法律外续造”三阶层，避免了习惯补充在其间的不当扰乱；[95]另一方面，习惯得以“改换门庭”，因攀附于具有核心法源地位的合同规范而保有其意义。[96]
（2）优势之二：明确任意性规范与补充性合同解释的适用顺序
与“独立模式”相比，嫁接模式的优势在于明确了任意性规范与补充性合同解释的适用顺序。
有学者认为，交易习惯对合同漏洞的补充，是一种与任意性规范补充、补充性合同解释相并列的独立方法，本文将此种解释方案称为“独立模式”。[97]应当说，嫁接模式和独立模式在实际操作上并无多大区别，并且都能够纯化制定法规范所对应的方法论阶段，两种理论模式的差异仅在个别细微之处——例如是否可以明确指示任意性规范与补充性合同解释之间的适用顺序。
在合同规范产生漏洞时，有学者认为应当优先援引任意性规范进行填补，因为任意性规范系立法者斟酌各类合同的典型事态而创设，最符合当事人的利益预期；[98]也有学者认为应当优先适用补充性合同解释进行填补，一来因为要重视合同的“个性”，[99]二来因为《民法典》第511条（任意性规范）开头便明言其在适用顺序上应当劣后于《民法典》第510条（补充性合同解释）。[100]
本文认为，任意性规范优先说作为德国学界与我国学界的通说观点，相较于补充性合同解释优先说更具合理性。本文针对习惯法源所提出的“嫁接模式”解释方案，正可以为任意性规范优先说提供具有压倒性的、新的论据补给：当具有核心法源地位的合同规范出现漏洞时，首先进行补位的是与合同规范同列于第一位阶、同属于效力渊源的任意性规范，其本质是援引任意性规范填补合同漏洞；若没有相应的任意性规范可供援引，其次进行补位的则是位于第二位阶、属于认知渊源的习惯，其本质是通过补充性合同解释填补合同漏洞（嫁接模式）。
总结而言，通过将习惯法源的递补适用嫁接至补充性合同解释之上，合同规范得以成为习惯的主要补充对象，此种互动方式亦进一步证成了合同规范在私法法源体系中处于核心地位。当然，合同规范与习惯还存在着其他互动方式，例如《民法典》第142条将习惯列为意思表示的解释因素之一；[103]但此种互动与习惯的法源地位无关，因此不在本文的主题范围之内。
我国《民法典》第10条在确立完毕第二位阶的习惯法源后戛然止步，未再明言居于第三位阶的兜底性法源，给人以意犹未尽之感。这不禁令人思考：我国法上是否存在位于“习惯”之后的兜底性法源？若确实存在，兜底性法源与处于核心地位的合同法源之间又有着怎样的理论关联？
在本文看来，上述问题之所以会引起争论，是因为如下两大原因：第一，不同学者对于“法律内续造”的定位有不同理解，越是赞同“法律续造是一种广义法律解释”的学者，越容易赞同将法律内续造与法律解释一同对应于第一位阶的制定法。第二，由于习惯补充长期以来在制定法漏洞填补手段中“捣乱”，学者们分不清楚法律内续造和习惯补充究竟谁先谁后，越是赞同“法律内续造应当优先”的学者，越容易赞同将法律内续造对应于第一位阶的制定法、从而在顺位上优于第二位阶的习惯补充。以此出发，本文认为，将法律内续造与法律外续造一并对应于兜底性法源的解释方案更为合理，理由在于：第一，相较于法律解释，法律内续造还是和法律外续造的共性更大；第二，前已述及，习惯的主要补充对象其实为合同规范，强行将法律内续造安置在第一位阶、越过第二位阶的习惯补充并无实际意义。
既然已经明确兜底性法源对应的是法律内续造以及法律外续造两大方法论阶段，现在让我们重新回到如何对《民法典》第10条进行补充的问题之上。本文认为，对于该问题应当区分为解释论与立法论两个层面进行分析：
首先，在解释论层面，民法基本原则可以实质性发挥兜底性法源的作用。民法基本原则可以进一步分为“存在于法律明文的基本原则”和“存在于法律基础的基本原则”，[109]前者是指《民法典》总则编第一章“基本规定”第3-9条所明定的八项基本原则；[110]后者则是指法律没有明文规定，但却作为诸多法律规定之价值基础、可从中归纳得出的基本原则。
可见，两个层次的民法基本原则相互配合，已足以覆盖法律续造的主要手段；从解释论层面切入，民法基本原则可以实质性担纲“兜底性法源”这一角色。[116]
其次，在立法论层面，于《民法典》第10条中新增“法理”作为第三位阶的兜底性法源是最佳选择。
（图三）
但需要注意的是，以法理作为兜底性法源虽为最佳选择，却也只是从立法论层面所展望的一个理论愿景。由于现行法并未像对待民法基本原则一样、明文认可“法理”的认知渊源地位，[121]法理在目前仍然只能于司法裁判中作为裁判理由（而非裁判法源）发挥作用，[122]我们能做的惟有谦卑地期待立法可能的改变。
以居于核心法源地位的合同规范为视角对兜底性法源进行观察，能够获得一些新的启发。
此际，便正式进入第三位阶兜底性法源的问题范畴——裁判者应依照民法基本原则等兜底性法源，通过法律续造手段得出足以解决系争问题的法官法规则。[124]这一过程其实隐含着两个逻辑阶段：首先，裁判者运用经由司法续造手段生成的法官法规则，填补任意性规范中针对系争问题所存在的法律漏洞；其次，裁判者运用填补后的任意性规范，再对合同漏洞予以填补。易言之，在“双重漏洞”的情境下，以任意性规范为中介，兜底性法源亦可实质性发挥对合同漏洞的填补作用，形成了“兜底性法源→任意性规范→合同”的填补链条。
上述论断可为司法实践中裁判推理的妥当展开提供保障，是理论性与实践性兼备的思维方法，在实践中有大量案型可资佐证。本文选取了一则关于“未登记不动产抵押合同法律效果”的经典案例，对上述论断进行实战演练，基本案情如下：[125]1998年4月，步某向新疆石河子农村合作银行（以下简称“合作银行”）借款25万元，并以刘某的31936号房产作为借款抵押，办理了抵押登记。此后，步某如期偿还了25万元借款，但一直未注销抵押登记。1998年8月，合作银行与步某、刘某签订《贷款合同书》，约定如下：步某再次向合作银行借款20万元，并再次以刘某的31936号房产作为借款抵押。此后，当事人一直未就此笔借款办理新的抵押登记。2000年5月，因步某逾期未偿还20万元借款，合作银行诉至法院，要求刘某履行担保责任。