《民法典》第一百八十六条继承原合同法第一百二十二条，规定：“因当事人一方的违约行为，损害对方人身权益、财产权益的，受损害方有权选择请求其承担违约责任或侵权责任”。根据该规定，当侵权责任与违约责任竞合时，当事人有权择一主张。那么，如果一方当事人选择侵权赔偿，另一方能否依据合同有关约定进行抗辩？
裁判要旨
在责任竞合的情况下，不能完全割裂两者的联系，既要保护一方在请求权上的选择权，也要保护另一方依法享有的抗辩权。如果允许一方选择侵权赔偿，并基于该选择禁止另一方依据合同有关约定进行抗辩，则不仅会导致双方合同关系形同虚设，有违诚实信用原则，也会导致市场主体无法通过合同制度合理防范、处理正常的商业经营风险。
案情简介
1、2011年11月，富士通公司（甲方）因委托新杰物流公司（乙方）运输货物，与其签订《货物运输服务合同书》。合同约定，甲方未委托乙方办理运输保险的，对于货物能修复的：按接近市场价的修理费赔偿，但最高不超过20元/千克。甲方未委托乙方办理货物运输保险的，乙方协助甲方索赔，按照保险定损金额赔偿。
2、2012年3月，涉案车辆载运富士通公司的货物时发生交通事故。根据《道路交通事故认定书》，涉案车辆驾驶员高某负事故的全部责任，造成货物损失金额1,464,745元。根据富士通公司与东京保险上海分公司之间的货物运输保险合同约定，东京保险上海分公司向富士通公司赔偿了1,464,745元，并依法取得代位权。
3、东京保险上海分公司以保险人代位求偿权纠纷提起诉讼，依据《侵权责任法》要求法院判令新杰物流公司赔偿1,464,745元。
4、新杰物流公司辩称，应根据合同约定按照最高不超过20元/千克赔偿。本案委托运输的货物重量为5,775公斤，最高赔偿金额为115,500元。
本院认为
本院认为：
1、新杰物流公司与富士通公司之间存在明确的运输合同，涉案货物系运输过程中因交通事故遭受损坏。承运人新杰物流公司存在合同责任和侵权责任竞合的情形，富士通公司有权择一主张，东京保险上海分公司依据保险代位权亦享有同等权利。东京保险上海分公司在一审过程中明确其请求权基础为侵权赔偿。
2、对于同一损害，当事人双方既存在合同关系又存在侵权法律关系的，不能完全割裂两者的联系，既要保护一方在请求权上的选择权，也要保护另一方依法享有的抗辩权。在责任竞合的情况下，如果允许一方选择侵权赔偿，并基于该选择排除对方基于生效合同享有的抗辩权，则不仅会导致双方合同关系形同虚设，有违诚实信用原则，也会导致市场主体无法通过合同制度合理防范、处理正常的商业经营风险。因此，无论一方以何种请求权向对方主张合同明确约定的事项，均不能排除对方依据合同享有的抗辩权。
3、东京保险上海分公司系行使保险代位权，其权利义务应当与富士通公司对新杰物流公司的权利义务一致。富士通公司与新杰物流公司之间的权利义务，既受双方运输合同约束，也受《侵权法》调整。对于运输过程中货物损失的分担，富士通公司与新杰物流公司在双方的运输合同中有明确约定，该约定系双方在各自商业经营风险预判基础上，根据自愿、平等原则达成的一致安排，对双方处理合同约定的货物损失具有约束力，该约束力不因富士通公司选择侵权之诉而失效。因此，尽管东京保险上海分公司代富士通公司向新杰物流公司主张侵权赔偿，但是新杰物流公司依据涉案运输合同对富士通公司享有的合同抗辩权，同样适用于东京保险上海分公司。
实务评析
在诸如货物运输等高风险行业，合同双方出于各自商业经营风险与成本的考量，往往会就违约损失情形对应的赔偿责任进行明确约定，以减少资损风险。该合同约束力不会因为一方当事人选择侵权之诉而失效。
《最高人民法院公报》2019年第12期--(2017)沪02民终6914号