建立独立董事制度对于提升我国上市公司的质量，规范证券市场的发展，迎接WTO的挑战及与世界经济接轨均具有重要作用，具体体现于以下几个方面：
2.有利于实现公司所有权与经营权的分离。所有权与经营权的分离是公司持续发展的必然选择。股东大会中心主义逐渐被董事会中心主义取代，董事会日益成为公司的权力中心是这一选择的必然结果。董事会中心主义的形成一方面扩大了董事会的权力，同时也要求董事会站在公司的立场上对全体股东负责，并对经理层实施有效制约。欲实现此目的，必然需要一定的举措对董事会的权力加以制衡。而独立董事制度的建立，能够从法律制度、组织机构两方面保障董事会独立做出合理决策，为实现公司所有权与经营权的分离，并确保其长远发展提供前提条件。
3.有利于强化董事会的功能。独立董事制度能够改变董事会成员的利益结构，提高董事会的决策职能和监督职能。目前，由于上市公司的控股股东按照“资本多数决定”原则直接决定全部董事的任免，致使董事会受控股股东操纵或左右的现象屡见不鲜，董事往往成为控股股东在上市公司的利益代言人。建立独立董事制度，明确独立董事的任职条件、职责及其在董事会中的比例，可改变董事会内部的利益比例结构，使控股股东控制董事会的现象得以避免。同时，亦可保障独立董事依法履行董事职责，借以强化董事会的决策职能。
三、我国独立董事制度存在的不足
自证监会颁布《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》以来，实施过程中其存在的不足日益显现，具体体现于以下几个方面：
1.独立董事的选择并未真正摆脱大股东的控制。在董事会中引入独立董事，意义在于独立董事的客观性及独立性。但根据该《意见》规定，独立董事必须首先由上市公司董事会、监事会及单独或者合并持有上市公司已发行股份1％以上的股东提名，再经股东大会选举决定。依据我国《公司法》规定的股东大会的决策机制，独立董事仍难摆脱大股东的控制。
四、完善我国独立董事制度的构想
独立董事制度对于维护公司所有利益者的应有权益，提高董事会的运行质量具有积极意义。该项制度在英美法国家已相当成熟，并为大陆法国家所借鉴。针对我国独立董事制度存在的不足，笔者认为可从以下几个方面加以完善：
3.确保独立董事获得应有的收入。传统的公司高层管理者的薪酬主要由基本工资和年度奖金构成。这种薪酬制度的弱点在于管理者的收入只与公司现期或上期业绩挂钩，而与公司的未来价值没有关系，很容易造成其短期行为。为解决此问题，各种激励性的报酬计划应运而生，其中最为有效的就是股权激励机制。独立董事作为公司高层管理中的一员，如何实现其自身利益与独立性之间的平衡显得致关重要。作为其薪酬计划，对这两方面的问题均应兼顾。目前，我国独立董事的报酬是由津贴构成，与公司业绩无关。为改变此报酬制度产生的弊端，调动独立董事工作积极性，笔者认为还应考虑向其提供股票期权。但在具体实施中，从保持独立董事的独立性的角度考量，其股票期权方案应区别于执行董事和高级管理人员的股票期权方案。
4.保障独立董事的知情权。关于独立董事的“知情权”受限问题，可通过以下方法加以改善:(1)建立独立董事会议制度，使其工作制度固定化，细致化;(2)建立上市公司和独立董事定期信息沟通制度;(3)在上市公司中加快成立提名、战略、薪酬和审计委员会，加大独立董事对公司活动的参与度;(4)保证独立董事享有聘请外部审计和咨询机构的权利。
参考文献：
[1]林凌常城:独立董事制度研究.证券市场导报,2000年9月号第21页
[2]刘冠雄:英国上市公司治理制度近况.中外法学,1998年第5期
[3]顾功耘罗培初:论我国独立董事制度的几个法律问题.中国法学,2001第6期
本期另一话题“话说考试”，是对现行各类考试制度的反思。
独立董事遭遇制度缺失尴尬
前些日子，风传严义明律师针对格林柯尔旗下的科龙电器发起了不小的攻势。我对他的勇气和魄力深表敬意。
有报道说：严义明还倡议发起独立董事的“独立运动”，并就“罢免科龙电器3名独立董事及顾雏军等3名非独立董事”进行投票权的征集，同时自荐担任科龙电器的独立董事。我个人认为，严律师的这一行为能在多大程度上见成效，难以预料。在现行的制度环境不变的情况下，即便严律师进入了董事会又能如何？
我本人对我国上市公司独立董事制度执行以及独立董事履职的情况和前景一向表示乐观。在现行的制度环境下，我国的独立董事制度以及独立董事已经发挥了重要的作用，但并不是说不存在问题，有的问题甚至很严重。极少数独立董事不独立、不知情、不发言，即像人们所说的“花瓶董事”。存在这样的“花瓶董事”客观上有其必然。一是上市公司股权结构不合理，二是独立董事产生机制有问题，三是独立董事行使权力缺乏必要的法律制度保障，四是独立董事的职、权、利还不对称等。如果这些涉及制度环境问题不解决，再多的严律师站出来，也未必能够达到预期的目的。
1、监事会与独立董事并存的问题。制度并存是没有问题的。独立董事是从董事会内部加强制约。在中国，独立董事至少可以发挥两个方面的作用。一是在董事会决策方面，独立董事的个人学识和经验可以为董事会提供更加充分的依据、更为开阔的思路，提供一些内部董事人员无法估计和考虑到的建设性意见。二是独立董事因为“独立”，与公司关系人无利害冲突，可以站在法律及公正的立场上，评价是非，有效制约和监督公司的内部董事及大股东的不当行为。作为监事会主要从董事会外部进行监督。在监督功能上进行比较，独立董事重点进行“妥当性监督”，监事重点进行“合法性监督”。
2、独立董事的产生机制。这是首先需要明确的。目前，不少上市公司的独立董事会随着控股股东的变化、或者管理层的变动而变更。新的掌权者往往不用原来经营层聘用的独立董事，有些独立董事的任职期限尚未到已经被新的管理层解聘。这在很大程度上反映出独立董事的独立性问题。实际上，独立董事不是跟随某个人或某个股东的，不管上市公司股东怎么换，独立董事在任职期间是不能更换的。这种产生机制是值得研究并应该尽快完善的。
3、独立董事的职权利的设计问题。法律要对独立董事的权利、义务、责任做出比较全面的规定。权利、义务和责任要平衡，要相适应。现在，独立董事的待遇很不平衡；社会对独立董事寄予很大的希望，把很多责任都附加给独立董事，但作为独立董事享有的权利和应有的待遇也应该明确。
4、独立董事应该有自己的团体组织。要建立独立董事协会，让独董可以经常交流意见、有机会接触新的文件精神，共同探讨一些问题，甚至于在独立董事受到不公正待遇时，这个协会能够发出声音，为独董说话，引导正确的舆论方向。这个组织的存在可以提高独董的业务素质，这是独立董事制度向深层次发展必不可少的环节。
独立董事制度溯源
独立董事起源于美国，是一项旨在解决现代公司内部成本的公司治理机制。典型的美国企业是股权高度分散的有限责任公司，这种现代公司制度最显著的特征在于所有权与经营权的分离。公司的经营活动由职业经理人负责，但由于信息不对称的存在，股东往往不能准确了解职业经理人的所作所为，所有权和经营权的分离造成了实际控制权的转移，公司实际上由职业经理人控制。
职业经理人应该是为公司利益、也就是股东利益服务的，他们的决策应该以公司利益最大化为目标。但在现实中，职业经理人往往以自身利益最大化为目标，造成了管理者和股东利益的冲突。典型的管理层自利行为有过分追求企业规模的扩大而投资于一些无利可图的项目；寻求过高的个人待遇和享受；保证自己职位的稳定性等等。在一些极端的案例中，经理层甚至通过关联交易把资源转移到自己的公司中。这些行为都会损害股东的利益。但是众多分散的小股东既没有能力、也没有积极性来直接监督经理层的活动。
公司治理中另一类重要的利益冲突是控股股东和小股东的利益冲突。从世界范围看，股权高度分散的所有权结构只是较多地存在于英美国家，更为普遍的形式是股权高度集中、大股东控股的形态，如欧洲大陆国家，东南亚国家等等。大股东通过投票权控制了董事会，同时往往直接参与公司的经营决策。在有控股股东存在的企业中，控股股东一般会尽可能地利用控制权使自身利益最大化。在很多情况下，这种行为会损害小股东利益。在这些企业引入独立董事制度，其涵义就是独立于大股东的董事，其职责就在于监督大股东使之不侵害小股东的利益。
现代公司治理理论认为，以上两种情况的本质都是――实际约束控制公司的内部人（或是经理层，或是大股东）为了自身的私利而损害小股东的利益，因为小股东并没有足够的能力和信息来保护自身利益。独立董事制度的实质就在于引入与公司内部控制者无利益关系的董事会成员来监督公司内部人。从广义上说，独立董事实际是外部投资聘请来监视内部人行为的。
打响“独立运动”第一枪
格林柯尔受到质疑和其独立董事是否尽责的疑问凸显了严义明“独立董事的独立运动”的深刻历史背景及含义：即独立董事制度在中国实践中过去是存在严重问题的。对独立董事的各种戏称，如，人情董事、花瓶董事、荣誉董事、糊涂董事、傀儡董事、橡皮图章董事等，也表明大多独立董事并不能对公司起到监督作用。
中国资本市场由于股权分置、一股独大、控股股东行为不规范等等而导致上市公司存在大量违法违规行为，并没有因为独立董事制度的建立而得到有效的遏制，甚至一些正直的独立董事还遭遇解聘的境地。存在上述问题的原因何在呢？
首先，按照《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》中规定，“上市公司董事会、监事会、单独或者合并持有上市公司已发行股份1%以上的股东可以提出独立董事候选人，并经股东大会选举决定”，由于我国上市公司股权分置、一股独大，就导致大股东事实上始终绝对控制了董事会，左右着独立董事的提名和任命。在这种情况下，独立董事由大股东“聘用”，而在理论上，其服务对象却是中小投资者，这样就出现了让独立董事左右为难的角色冲突。一方面拿着大股东“聘用费”――独立董事的薪水（有高有低），一方面又必须站在中小股东立场上，往往得发表貌似公正，甚至与大股东不同的、对立的意见。这样独立董事在行使其权利时，很难保持相对于大股东和管理层的独立性。
其次，有关独立董事制度的法律、法规并不完善。在我国《公司法》中，并未对上市公司独立董事作出规定，从而，独立董事并不具有法定的民事责任。在《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》中要求上市公司董事会成员中应当至少包括三分之一独立董事。但总体来看，在法律法规上，对独立董事责任和权利的规定仍然不够完善，实施操作性也不强，造成独立董事难以发挥应有作用。
再者，监事会与独立董事制度职能上存在的不协调。我国《公司法》是沿袭大陆法系的传统，在公司设立监事会赋予其监督公司财务和经理、董事人员的职能，形成董事会、监事会的“二元制”治理模式。在此基础上，又引入英美国家的独立董事制度，在《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》、《中国上市公司治理准则》中也赋予独立董事及主要由独立董事组成的审计委员会监督职责。结果是监督机构重复设置、监管效率下降。
最后，独立董事缺乏激励约束机制。由于独立董事聘用上没有形成一个市场，从而没有相应的竞争、选拔、定价机制，几乎不存在对其努力程度的激励；而且，独立董事也没有民事责任，这使得独立董事“干好干坏一个样”，也就难以起到监督作用。
关键词：独立董事制度问题对策
一、引言
二、独立董事制度理论研究
(一)成本理论现代公司中由于所有权与经营权的分离，存在一系列复杂的委托一关系，其中最主要的是经营者与股东，小股东与大股东之间的委托一关系。为了降低成本，必然要求提高经营管理层的工作效率，同时又必须防止内部人控制问题，所以通过创设独立董事制度来改变经营者决策权力的结构。
三、我国独立董事制度存在的问题分析
(四)独立董事的责权利不对等根据《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》的规定，独立董事在以下方面享有权利：(1)重大关联交易提前认可；(2)提议聘用或解聘会计师事务所；(3)向董事会提议召开临时股东大会；(4)提议召开董事会；(5)独立聘请外部审计机构和咨询机构；(6)公开征集投票权。可以看出，证监会在《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》中只授予了独立董事一些特别职权，并没有明确独立董事的具体职责。即使在这些独立董事享有的权利中，除关联交易外，其他职责多没有明确在什么情况下行使、如何行使；而对财务虚假、决策失误等事项独立董事应承担的责任则根本没有规定。因此导致独立董事除了对关联交易的公平性提出意见外，其余的工作大多属公司顾问该做的事，不能从根本上起到约束大股东权力的作用。另外，按规定，独立董事应向上市公司领取津贴一般不超过10万元。这些相对于他们肩负的责任与风险是极不相称的。在面临诸如因受聘公司违法而受到法律追诉的高风险时，独立董事往往会采取行为谨慎保守、提前辞职等方式规避风险，由此降低了独立董事作用的发挥。
四、我国独立董事制度完善的对策
1.完全的独立性使独立董事失去了勤勉履行其职责的内在动力
指导意见对独立董事的根本要求是独立董事必须具有完全的独立性，他们不仅应该独立于公司，而且应该独立于上市公司主要股东、实际控制人、或者其他与上市公司存在利害关系的单位或个人。这就意味着独立董事与公司之间除了职务关系外没有任何利益关系。在这种情况下，独立董事为什么要替一个与他没有任何利益关系的公司或者股东监督公司的董事和经理，维护他们的利益？利益趋向是人的本性，某事项与己的利害关系越是密切，人们就越是关心它，越是能够尽心尽职地办好它。因此，指导意见对独立董事独立性的要求使他们不可能尽心尽力地维护公司的利益，尤其是中小股东的利益。
2.独立性的要求不现实，独立董事难以保持其独立性
其次，独立董事接受公司的聘请，与公司存在聘用关系，他从公司中获得的津贴是公司对其劳动而支付的酬金。这就决定了独立董事不可能真正独立于公司，他更应该是一个公司利益的代言人。
再次，独立董事与公司的大股东以及董事会有着密切的关系。大股东不仅拥有独立董事的提名权，还在股东大会上有决定性的投票权。如果大股东不同意或者不支持其他股东或者机构的提名，根据大股东在公司的地位，以及公司法所规定的表决权原则，该候选人很难出任独立董事。基于同样的原因，董事会或者监事会通常不会举荐大股东不同意的人出任独立董事。在这种情况下，独立董事难保不会成为大股东或者其控制的董事会的附庸。
3.缺乏促使独立董事诚实勤勉履行其职责的外在压力
指导意见没有规定，如果独立董事不依法履行其义务，并且由此损害了公司及股东特别是中小股东的利益时，他是否必须承担相应的法律责任。没有法律责任的压力和约束，独立董事也就没有必要认真地履行那些可能得罪董事会的监督工作。这也是实践中许多独立董事不出席董事会的一个原因。
关键词：独立董事；独立性；监事会；薪酬激励
中图分类号：F27文献标识码：A
一、我国独立董事制度的实施
就实践进程来说，我国第一家设立独立董事制度的企业是青岛啤酒，该企业1993年发行H股，按照香港证券市场的规定，引进了2名独立董事。之后，我国各主管机构和境内上市公司对引进独立董事进行了积极的探索和实践。
而在立法方面，2001年8月16日，中国证监会了《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》（下简称《指导意见》），该意见要求境内每个上市公司应当建立独立董事制度，聘任适当人员担任独立董事，其中至少包括1名会计专业人士。2006年1月1日实施的新《公司法》第123条规定：“上市公司设立独立董事，具体办法由国务院规定。”至此，设立独立董事就成为上市公司的法定义务。
（一）我国引入独立董事制度的原因
1、大股东操纵公司，损害公司和中小股东权益。我国的股份制公司改造虽然说取得了很大的成绩，但其改造是在特定的国情下通过行政手段推行的，对照规范的公司治理结构，可以看出我国的绝大部分国有企业改制后在公司治理上存在着严重的不足，主要表现在股权集中度高，国有独股现象严重。
2、我国监事会制度设计上的缺陷。我国《公司法》第126条对监事会的职责做出了规定。但在事实上，我国的监事会制度本身在人员组成、权利保障和司法救济等方面存在一定的缺陷，很难有效地行使监督权。由于大股东对公司监事会的实际控制，监事会成员与公司存在着种种紧密的关系，许多监事在行政上和经济上受制于公司董事会和管理层，其身份很难独立。
3、我国企业融入世界经济的需要。随着世界贸易的日益繁荣，尤其是我国加入WTO后，越来越多的公司寻求到海外上市融资，用外国纳税人的钱。而英美法系国家的证券市场要求到其交易所的公司必须设立独立董事，许多国际机构的投资者也十分重视上市公司中独立懂事的数量和工作质量。因此，将独立董事制度引入我国公司的治理中，是适应国际金融环境、符合时展要求的。
（二）我国独立董事制度实际运用中存在的问题。从我国目前的实践情况来看，已经设立了独立董事制度的上市公司在运用这一制度方面的情况并不理想，并未取得期望中的效果，仍然停留在表面的层次上。具体来说，主要存在以下几个问题：
1、独立董事的独立性地位没有得到明显的体现。对独立董事制度而言，“独立性”是其灵魂。确保独立董事的独立性是实施独立董事制度过程中最重要的问题。失去了独立性，也就失去了独立董事制度的真正生命力。独立董事的独立性应体现在两个方面：一是独立于大股东，成为中小股东利益的捍卫者；二是独立于经营者，成为全体股东利益的捍卫者。但从目前上市公司实施的情况来看，其独立性远没有完全形成。
2、独立董事的功能不明确，与监事会在权责关系上有冲突。从世界范围来看，独立董事制度主要盛行于西方欧美国家，这些国家的公司治理实行的是一元制结构，即股东大会选举董事会，董事会任命主要经营者，公司内部没有常设的监督机构，所以独立董事的出现正好弥补了这个需要。
我国的公司治理是二元制结构，《公司法》又继承了大陆法系的特点，规定必须设立监事会，同时也对监事会的组成与职权做出了明文规定。即在股东大会下设立董事会和监事会，并由董事会和监事会分别行使决策权和监督权。但目前我国大量机械式地在上市企业中推广独立董事制度，却又不对独立董事制度与监事会之间的权限予以明确限定，从而在一定程度上造成了独立董事与监事会部分职能间的冲突与重叠。
3、我国法律对独立董事的权责规定并不明确。有权利就有义务，根据我国现有法律规定，当公司经营中发生违法、违规行为而独立董事为之提供了相应的法律文件，则独立董事将与公司其他董事一起受到惩罚。尽管如此，我国《公司法》中也仅仅涉及了公司董事的忠实义务，而没有注意到其在义务方面的规定。当然，《指导意见》对独立董事的职责与义务规定得较为模糊，除了对少数几个职责规定的稍微详细外，大多是以“可以”、“应当”、“提议”等形式确定的，在法规上缺乏强制性。这样就造成了两个后果：一是使得独立董事为避免与执行董事、经理产生直接冲突的麻烦而不愿行使监督权；二是使得部分意志不坚定的人做出一些滥用监督权的事情。
4、独立董事缺乏有效的奖励和约束机制。在国内，由于各公司对独立董事制度的理解不同，致使对独立董事的定位也不同。公司将独立董事当成一种“门面”制度。公司业绩上升了便归结为独立董事制度的妙用，公司业绩下滑甚至是被ST了，也没有谁去追究独立董事的责任。
二、完善我国上市公司中独立董事制度的基本构想
在上市公司中推行独立董事制度，首要的就是制度建设。在此过程中，我们既要学习独立董事制度比较成熟的国家与地区的经验，以此向国际靠拢，同时又要考虑到我国的国情，保证制度的切实可行。根据现今我国独立董事制度实践中出现的问题，完善我国上市公司中独立董事制度应从以下几个方面入手：
（一）独立董事的功能定位。首先，应加强我国上市公司监事会制度的建设，重点放在提高监事应具备的资格和监事的独立权限方面，如制定详细的监事会条例，设立各级委员会，强化监事会的独立性和专业化，确保监事会的监督功能；其次，在对独立董事的职责、权限进行规定时，应充分考虑监事会存在的现实，避免产生交叉、重叠，强调独立董事对董事会决策、管理层行为等方面的监督和检查，站在中小股东的立场，防止大股东与经理人员借助对股东大会、董事会的控制来牟取私利，损害中小股东的利益，使独立董事真正作为外部独立人士对公司经营、决策行使外部监督检查作用。
（二）独立董事由谁提名、如何产生的问题。独立董事候选人由谁来提名、如何选举产生，决定着他们将代表谁的利益，以何种立场去做出判断和行事。如果说独立董事是作为公司整体利益和中小股东利益的代表进入公司董事会，以控股股东及其派出的董事、高级管理人员及其他在公司中代表控股股东利益者为主要监督对象，那么就不应该由控股股东或其控制的董事会选择或决定独立董事候选人，在选举投票时，控股股东及其派出的董事应该回避表决。
（三）对独立董事进行任前辅导。独立董事的任前辅导有助于独立董事了解上市公司的详细情况，帮助独立董事尽快熟悉公司的运转，充分发挥其应有的作用。独立董事任前辅导应该包括的内容有以下方面：
1、了解公司的组织结构。独立董事进入公司董事会后，需要了解公司的具体组织机构，参观访问公司的主要分支机构，听取公司各部门负责人介绍本部门的情况，从而了解公司的运转模式，熟悉公司各机构的职能。
2、了解公司的运转状况。公司的运转状况包括公司的历史、现在和未来的一些战略计划，公司主要供应商、主要客户等关联方的一些往来情况，这样便于独立董事了解公司所处的内外部环境和公司所处的行业地位，有助于独立董事增强其行权结果的准确性。
3、了解人的因素。法律赋予独立董事的特殊身份决定了独立董事需要了解公司董事会成员及公司高层管理人员的具体情况，通过了解这些人员的背景及个性有助于其在行权时判断的准确性，特别是对了解关联交易的公平性、公正性有重要作用。
（四）建立合理的独立董事奖励与约束机制。从形式来看，激励和约束独立董事的方式主要有法律保证、声誉保证和经济激励三种。法律保证侧重于约束，经济激励侧重于激励，而声誉保证则是激励与约束并重。声誉激励通常被认为是对独立董事获得较低的固定报酬并保持独立性的一种很有效的手段。
当然，薪酬标准的制定必须有一个合理的参考依据，而选择参考依据的判断标准应该是“公平”，即所得报酬与所负责任是否“匹配”。既要保证独立董事群体之间的公平，薪酬差距不应过大；也要考虑上市公司彼此间的公平，薪酬标准不能“一刀切”，应兼顾各公司的具体状况。只有这样，才能切实有效地保证独立董事薪酬的合理性，避免因薪酬支付太低而削弱其“积极性”，或因支付过高而影响其“独立性”。
2、设计合理的约束机制。独立董事作为人，与其他董事和公司管理层一样，都存在着利用自己手中的权力，或者消极怠工，不尽职责的可能性。为了保证独立董事能够独立、努力地履行职责，必须建立科学化、制度化的约束机制。包括法律义务与责任机制、声誉机制等。但独立董事的约束机制最主要体现在确定其法定义务和法律责任方面。
这样的监督与约束，主要解决三个问题，即防止独立董事与大股东或大股东董事合谋或结成利益共同体，防止独立董事的道德风险和利用职权谋私行为，减少独立董事决策失误。为此，一方面要禁止独立董事接受大股东和大股东董事给其带来的任何利益；另一方面又要建立独立董事连带责任制度。对独立董事参与赞成的失误决策要对公司负一定比例的赔偿责任。
三、结语
独立董事制度自身的确存在着这样或那样的缺陷，但其仍然不失为一个改善公司治理结构的有效方法，对于目前独立董事在我国的客观存在，我们不能简单否定或肯定。当然，无论设计多么完善，我们都不能苛求独立董事制度在任何情况下都能发挥作用，解决现已存在的和将来可能出现的所有问题。我们相信，通过上市公司深入的改革和理论学界对体制机制的不断创新，独立董事制度将能在完善公司治理结构、提高公司的决策科学化水平、保护中小股东利益、建立现代企业制度方面发挥积极的重要作用。
（作者单位：广东海洋大学寸金学院）
主要参考文献：
[1]陈华，姜晓华.独立董事制度的中国式困境[J].上海投资，2007.4.
[2]周亦群.浅议如何完善我国独立董事制度[J].商场现代化，2008.1.