近日，全国法院系统2016、2017年度优秀案例分析暨“促公正法官梦”第四届全国青年法官优秀案例评选活动研讨会在浙江衢州召开。山东高院荣获2016、2017年度优秀组织奖，由山东高院组织报送的共计14篇案例获得个人奖，其中一等奖1篇，二等奖3篇，三等奖5篇，优秀奖5篇。本公众号将陆续推送部分获奖案例。
寿光中石油昆仑燃气有限公司诉寿光市人民政府、潍坊市人民政府解除政府特许经营协议案
——行政机关强制收回特许经营权的效力性认定和合法性评价
关键词政府特许经营合同解除听证程序利益衡量
【裁判要旨】
行政相对人迟延履行政府特许经营协议致使协议目的无法实现的，行政机关可以单方解除政府特许经营协议。行政机关据此强制收回特许经营权行为，应肯定其效力，但对于收回特许经营权过程中没有履行听证程序的做法应给予确认违法的评价。因公用事业特许经营涉及社会公共利益，当程序正当与公共利益发生冲突时，法官应运用利益衡量方法综合考量得出最优先保护的价值。本案在取消特许经营权行为实体正确、程序违法的情况下，选择确认违法判决但不撤销该行政行为，并要求行政机关采取补救措施，体现了人民法院在裁判过程中既要优先保护社会公共利益，又要尽力维护行政相对人的合法权益。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第十一条行政机关为实现公共利益或者行政管理目标，在法定职责范围内，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于行政诉讼法第十二条第一款第十一项规定的行政协议。
公民、法人或者其他组织就下列行政协议提起行政诉讼的，人民法院应当依法受理：
（一）政府特许经营协议；
（二）土地、房屋等征收征用补偿协议；
（三）其他行政协议。
第十四条人民法院审查行政机关是否依法履行、按照约定履行协议或者单方变更、解除协议是否合法，在适用行政法律规范的同时，可以适用不违反行政法和行政诉讼法强制性规定的民事法律规范。
《中华人民共和国合同法》第六十条第一款当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：
（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；
（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；
（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；
（四）当事人迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；
（五）法律规定的其他情形
《市政公用事业特许经营管理办法》第二条规定本办法所称市政公用事业特许经营，是指政府按照有关法律、法规规定，通过市场竞争机制选择市政公用事业投资者或者经营者，明确其在一定期限和范围内经营某项市政公用事业产品或者提供某些服务的制度。城市供水、供气、供热、污水处理、垃圾处理等行业，依法实施特许经营的，适用本办法。
第二十五条第二款对获得特许经营权的企业取消特许经营权并实施临时监管的，必须按照有关法律、法规的规定进行，并召开听证会。
《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为：（一）行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的；（二）行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的。
【案件索引】
一审：山东省潍坊市中级人民法院（2016）鲁07行初88号（2016年11月21日）
二审：山东省高级人民法院（2017）鲁行终191号（2017年4月11日）
基本案情
【裁判结果】
山东省潍坊市中级人民法院于2016年11月21日作出（2016）鲁07行初88号行政判决：驳回原告昆仑燃气公司的诉讼请求。宣判后，昆仑燃气公司向山东省高级人民法院提起上诉。山东省高级人民法院于2017年4月11日作出（2017）鲁行终191号行政判决：撤销原审判决，撤销潍坊市人民政府潍政复决字［2016］第161号《行政复议决定书》，确认寿光市人民政府作出寿政办发［2016］47号《关于印发寿光市“镇村通”天然气工作推进方案的通知》收回昆仑燃气公司燃气特许经营权的行政行为程序违法，但不撤销该行政行为。
【裁判理由】
【案例注解】
一、关于合同法定解除权的行使
二、关于收回特许经营权中的听证程序
如果说合同解除条款的适用体现的是政府特许经营协议的私法自治原则，那么收回特许经营权中的听证程序更多的是反映政府特许经营协议的公法强制属性。审查行政机关作出收回特许经营权的行政行为的合法性，不仅要审查行政机关依据特定公益之要求单方解除合同是否有效，还要审查行政机关解除合同的程序是否合法。实践中经常发生行政机关滥用解除权侵害行政相对人合法权利的现象，为了防止这一现象，在整个解除权的合法性审查中，程序正义不容忽视，行政机关单方解除政府特许经营协议应遵循相应的法定程序，如召开听证会、提前通知、听取辩解等。本案中，寿光市人民政府在收回昆仑燃气公司燃气特许经营权过程中，应当依据《市政公用事业特许经营管理办法》第二十五条第二款关于“对获得特许经营权的企业取消特许经营权并实施临时监管的，必须按照有关法律、法规的规定进行，并召开听证会。”的规定，履行必要的听证程序，以维护行政处理程序的正当性，防止特许经营权人权利失位。
三、关于收回特许经营权后的救济措施
（一）作为行政机关一方
在现行法之下，行政机关尚不能就行政相对人履行协议过程中存在的违约行为提起行政诉讼，且特许经营协议的行政属性也决定了其不能提起民事诉讼，行政机关只能通过行政处理进行补救。实践中，各国做法有所不同。法国允许行政机关采取代履行方式履行特许经营协议，以确保公共服务不因此而中断。德国规定行政机关只能借助法院的判决来对行政契约予以强制执行。[4]在我国，《市政公用事业特许经营管理办法》第二十五条规定了对取消特许经营权的项目实施临时接管。本案寿光市人民政府的做法正是遵循了这一规定。应当肯定的是，在特许经营模式下，行政相对人违约致使公用事业服务有中断之虞时，行政机关可以单方变更、解除特许经营协议，同时应享有采取代履行措施的权力，即自行或临时委托第三方继续履行公共服务，以确保公共利益。
（二）作为行政相对人一方
当特许经营权被收回后，如果协议没约定具体的争议解决方式，行政相对人不服，往往通过行政诉讼化解纠纷。法院在案件审理过程中需要进行利益衡量，如果撤销被诉行为将会给社会公共利益或者第三人合法利益造成重大损失，则可以不予撤销而判决确认被诉行为违法并责令行政机关采取相应的补救措施。具体采取何种补偿措施，行政机关可以结合相对人的合法投入、正常损失等因素予以考量。本案中，对于昆仑燃气公司在项目建设中的合法投入，寿光市人民政府应当给予合理弥补。鉴于这一问题的处理带有很大的弹性，在提起诉讼之前，行政协议还是要尽可能将各种问题约定明确，加强对双方的约束，并且在纠纷解决的过程中，亦应重视协商、调解、仲裁、行政内部处理等方式。
四、关于确认违法判决的适用
一审法院合议庭成员：孔祥慧、李长明、李伟丽
二审法院合议庭成员：侯勇、宋海东、赵轶宁
编写人：山东省高级人民法院侯勇、温贵能
[1]姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社2015年版，第153页。
[2]叶必丰：《行政行为效力研究》，中国人民大学出版社2015年版，第1页。
[3]王利明：《合同法研究》（第二卷），中国人民大学出版社2002年版，第139页。
[4]高俊杰：《政府特许经营项目运行中的行政纠纷与救济》，《当代法学》2016年第2期。
[5]江必新主编：《中华人民共和国行政诉讼法理解适用与实务指南》，中国法制出版社2015年版，第339页。
附：裁判文书
1.一审裁判文书：山东省潍坊市中级人民法院（2016）鲁07行初88号行政判决书
山东省潍坊市中级人民法院
行政判决书
（2016）鲁07行初88号
原告寿光中石油昆仑燃气有限公司。住所地寿光市建桥路巴龙国际社区。
法定代表人李新岭，董事长。
委托代理人王向阳，北京市邦盛律师事务所律师。
委托代理人荣燕玲，北京市邦盛律师事务所律师。
被告寿光市人民政府。住所地：寿光市商务小区2号楼。
法定代表人赵绪春，市长。
委托代理人王洪图，寿光市住房和城乡建设局工作人员。
委托代理人杨怀安，山东德泽律师事务所律师。
被告潍坊市人民政府。住所地潍坊市胜利东街99号。
法定代表人刘曙光，市长。
委托代理人赵晓云，潍坊市人民政府法制办公室行政复议应诉科工作人员。
被告潍坊市政府答辩称，1、潍坊市政府的行政复议行为程序合法。2、潍坊市政府作出维持的行政复议决定合法。3、原具体行政行为的合法性、合理性由共同被告寿光市政府予以答辩举证。综上，原告的诉讼请求没有事实和法律依据，请求人民法院依法驳回原告的诉讼请求。
被告潍坊市政府向本院提交了以下证据：1、行政复议申请书收到证明、补正材料送达回证。2、提出行政复议答复通知书、送达回证。3、行政复议答复书。4、行政复议决定书送达回证。以上证据证明行政复议程序合法。
2014年4月30日，潍坊市城市管理行政执法局向山东省住房和城乡建设厅报送“关于昆仑燃气公司办理燃气工程项目批复的请示”，但未获批复。
2014年7月10日，寿光市住房和城乡建设局对原告作出催告通知，内容为：“……你公司的管道天然气经营许可手续至今未能办理，影响了经营区域内居民、工业、商业用户及时用气，……现通知你公司抓紧办理管道天然气经营许可手续，若收到本通知2个月内经营许可手续尚未批准，我市将收回你公司的管道天然气经营区域，由此造成的一切损失由你公司自行承担。”
2015年6月25日，原告参加了寿光市燃气工作会议，会议明确要求：“关于天然气镇村通工程建设。各燃气企业要明确管网铺设计划，加快推进工程建设，今年9月底前未完成燃气配套设施建设的，一律收回区域经营权。”
2015年6月29日，原告向寿光市政府出具项目保证书，对文家门站及主管网项目、羊口镇燃气项目、侯镇燃气项目、双王城生态经济园区燃气项目作出承诺：在办理完成项目开工手续后三个月内完成以上工作，如不能按照完成，将自动退出政府所授予经营区域。
驳回原告寿光中石油昆仑燃气有限公司的诉讼请求。
案件受理费50元，由原告寿光中石油昆仑燃气有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内提起上诉，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交上诉状副本，上诉于山东省高级人民法院。
审判长孔祥慧代理审判员李长明人民陪审员李伟丽
二〇一六年十一月二十一日
书记员赵倩
2.二审裁判文书：山东省高级人民法院（2017）鲁行终字191号行政判决书
山东省高级人民法院
（2017）鲁行终191号
上诉人（原审原告）寿光中石油昆仑燃气有限公司，住所地寿光市建桥路巴龙国际社区。
被上诉人（原审被告）寿光市人民政府，住所地寿光市商务小区2号楼。
被上诉人（原审被告）潍坊市人民政府，住所地潍坊市胜利东街99号。
委托代理人刘竹湘，潍坊市人民政府法制办公室工作人员。
委托代理人赵晓云，潍坊市人民政府法制办公室工作人员。
寿光中石油昆仑燃气有限公司（以下简称昆仑燃气公司）因诉寿光市人民政府（以下简称寿光市政府）、潍坊市人民政府（以下简称潍坊市政府）特许经营权收回、行政复议一案，不服潍坊市中级人民法院于2016年11月21日作出的(2016)鲁07行初88号行政判决，向本院提起上诉。本院依法由审判员侯勇、代理审判员宋海东、代理审判员赵轶宁组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院查明：
2015年6月29日，原告向寿光市政府出具项目建设保证书，对文家门站及主管网项目、羊口镇燃气项目、侯镇燃气项目、双王城生态经济园区燃气项目作出承诺：在办理完成项目开工手续后三个月内完成以上工作，如不能按时完成，将自动退出政府所授予经营区域。
2016年4月6日，寿光市政府作出寿政办发［2016］47号《关
综上，原告的起诉理由不能成立，其诉讼请求无事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回原告昆仑燃气公司的诉讼请求。
被上诉人潍坊市政府未提交书面答辩意见。
本院认为:
一、关于上诉人昆仑燃气公司主张其不应承担违约责任的问题。
一、撤销潍坊市中级人民法院(2016)鲁07行初88号行政判决；
二、撤销被上诉人潍坊市政府作出的潍政复决字［2016］第161号行政复议决定；
四、驳回上诉人昆仑燃气公司的其他诉讼请求。
一、二两审案件受理费各50元，均由寿光市政府和潍坊市政府共同负担。