[摘要]：作为一种新型的行政行为，行政接管已然成为政府履行监管职责、化解公共危机、维护公共利益的一种有效措施。现阶段，行政接管法律性质模糊导致妥协式立法与越权式立法。而拥有立法权的国家机关模糊行政接管行为的法律性质，是国家替代责任与控制权私利失衡所导致的。行政接管具有行政性、有限强制性、非处分性和临时性。行政性是行政接管的首要性质，“高权强制”的特征使其与民事接管相区别。有限强制性决定了其与行政强制措施强制针对对象和客体的差异。非处分性决定了其不产生所有权转移的法律效果，异于行政征收、行政没收。临时性是有限强制性的必要延伸，使得行政接管异于行政强制执行。
[关键词]：行政接管；法律性质；国家替代责任；法律规制
行政接管，是指基于行政权的接收与管理，具有区别于行政处罚、行政强制措施、行政征收、行政没收、行政强制执行等传统行政行为的特性。作为一种新型的行政行为，其主要应用于金融监管和公用事业特许经营两个领域，已然成为政府履行监管职责、化解公共危机、维护公共利益的一种有效措施。2019年5月24日，央行和银保监会联合发布公告，宣布接管“明天系”旗下最核心的金融机构——包商银行。这是中国近二十年来首家被监管接管的商业银行。2020年7月17日，银保监会和证监会发布公告，宣布接管“明天系”旗下另外九家金融机构，涉及领域涵盖保险、信托、证券以及期货。可以说，行政接管已经成为金融监管过程中的一种“常规武器”。然而，与制度的频繁应用形成鲜明对比的是，现阶段这项年轻的制度正面临着较高的应用需求，但法律规定笼统、研究深度不足的客观窘境，导致国家机关在实际应用该项制度化解危机之时，个案处理程序性差异明显，频繁遭遇合法性危机。是故，只有厘清行政接管的性质，才能确保行政接管制度发挥出应有的价值。
一、问题的缘起：法律性质模糊导致妥协式立法与越权式立法
回溯我国行政接管制度的起源，在金融立法方面，1994年中国人民银行颁布的《金融机构管理规定》（现已废止）便有所提及。随后1995年《商业银行法》(2003年、2015年修正)设专章对商业银行接管的条件、目的、决定、实施、期限、终止等进行规定。同年颁布的《保险法》（2002年、2014年、2015年修正）也用四个条文，对保险公司接管的目的、接管组织的组成、接管的实施办法、期限、终止以及后续破产作出规定。2005年《证券法》第二次修订并赋予国务院证券监督管理机构对证券公司的接管权。此外，陆续还有一些金融法规对行政接管制度作出规定，如《证券公司监督管理条例》《信托投资公司管理办法》等。
随着行政接管制度应用日趋频繁，立法范围也逐渐呈现出扩大化趋势，体现覆盖面广、适用环境复杂等特点。综合来看，现有立法虽具有一定合理性，但过于笼统和抽象化。究其原因，是对行政接管的内涵理解不透彻、法律性质界定模糊。具体表现为以下两个方面：
其二，因对行政接管的法律性质认识不全面，而在立法层级上出现越权立法的现象，尤其体现在公用事业行政接管方面。以原建设部《市政公用事业特许经营管理办法》为例，其效力层级属部门规章，仅能在法律、行政法规的规定范围内作出执行性规定，没有法律或行政法规的依据，不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范。行政接管行为带有强制性，会对特许经营企业的特许经营权和经营管理权产生强制作用。因此，在上位法缺失的情况下，《市政公用事业特许经营管理办法》规定行政接管行为不具有合法性，属于越权立法。
综上所述，行政接管制度的建构与应用需要进行全方位、多角度、系统性的思考，但首要的是厘清行政接管的法律性质。这符合制度建构与优化的基本规律，也是保证制度价值实现的根基。笔者拟以国家替代责任理论与控制权私利理论为基础，对现阶段行政接管法律性质模糊的原因加以分析，并将行政接管制度与几种传统的行政行为进行辨析，总结归纳这一新型行政行为的法律性质，以期夯实行政接管制度的建构基础。
二、法律性质模糊之解释：国家替代责任与控制权私利的失衡
行政接管法律性质模糊的原因是多方面的。有的是对现实的妥协，不得已而为之。如前所述，立法机关采用“先立后破”的渐进式立法方式，来平衡客观认识不足与实践应用需求之间的矛盾。但也无法排除接管人为了谋求私利，作出名为“追求高效监管、化解公共危机”，实为干预企业正常经营的行政接管行为的可能。从某种程度上看，拥有立法权的国家机关刻意模糊行政接管行为的法律性质，是国家替代责任与控制权私利失衡所导致的。
（一）国家替代责任：弥补市场失灵、维护公共利益的必要责任
行政接管是国家替代责任外化最为明显、最为有效、最为高效的方式，一方面行政接管促使接管人全面接管企业的经营管理权，通过接管人亲自代为经营或者委托专业第三方经营的方式，强制扭正被接管企业的经营管理。另一方面，行政接管不发生所有权上的转移，防止、杜绝了政府与企业逐利的风险，保障了良好的营商环境。因此，国家替代责任既是行政接管制度的理论基础，也是行政接管制度规范化、法治化的根基。
应然意义上，行政接管是政府针对关系国民经济、公共服务、民生保障的特定行业，为防止因企业管理经营困难而导致的公共危机，而对其实施接收和管理的一种干预性监管措施。接管过程中，虽不会发生企业所有权上的转移，但政府作为接管人，接管的是企业全部的经营管理权。这是在企业自救难以实现的情况下，政府基于公共利益保护的需要，通过行政干预的方式，强制扭正企业的不良经营状态，使之回归正轨的一种行政行为。因此，只有当私人经济没有能力有序、高效地完成某一任务时，国家对经济的调控才作为备用力量予以考虑。目前，行政接管制度主要适用于金融监管和公用事业特许经营领域。金融监管事关金融市场秩序和投资者的合法权益，基于金融系统的脆弱性和外部风险诱发的连锁性，金融安全被视为国家安全的重要组成部分，稍有不慎就会产生“蝴蝶效应”，引发系统性风险。公共事业特许经营涵盖水、电、气、暖、交通、通信等多个领域，事关民生，最直观地体现着人民幸福感。随着公用事业市场化、民营化程度的加深，私人资本逐利与公用事业的普遍提供将会发生矛盾，则公用事业特许经营领域的国家替代责任显得十分必要。
（二）控制权私利：私利理论向公法的拓展
自Grossman和Hart提出控制权私利（PrivateBenefitofControl）的概念以来，该领域一直是公司治理研究的核心，它是指大股东利用其控制权获取独占且不可转移的收益。控制权私利的前提是控制权与所有权的分离，即谋求控制权的股东在不改变所有权权属的情况下，通过优先表决权、金字塔控股、交叉持股等方式获取超越其现金流权的控制权，以达到对公司的实际控制。这种间接持股的模式下，控股股东在公司的剩余收益较小而控制权却较高，由此公司代理问题更多地表现为大股东与其他小股东的利益冲突。这种利益冲突，根本上是控股股东依托控制权实现自身利益最大化与小股东利益被剥削之间的矛盾，是控制权私利的外化表现。
控制权本质上是所有权实现的手段，作为所有权“本质内核”的收益的永久索取权，在社会化生产中，需要全部或部分借助其他经济主体的控制权来实现。我国行政接管制度是基于化解公共危机、维护公共利益的需要，对已经出现经营风险或存在较大经营风险的问题企业进行临时性接收与管理。在整个接管过程中，接管人通过自身接管或委托其他具有专业能力的第三方托管，接收与管理的是问题企业的经营管理权，不涉及所有权的变动与转移。以商业银行接管为例，我国银行业监管机构对问题商业银行接管后，主要行使商业银行的经营管理权，一般不涉及商业银行股权的转移。因此，基于行政接管过程中所有权与控制权的先天分离，存在着接管人通过接管手段掌握问题企业完全的控制权以谋取私利的可能。
公司治理中的控制权私利理论，实现了从公司法（私法）向行政法（公法）的拓展与辐射。控制权私利在行政接管过程中亦有所体现，即政府以行政接管为手段，通过接收、管理问题企业的经营管理权，实现对该企业的控制，并从中谋取利益。不可否认，行政接管制度构建的初衷是为了化解公共危机，并且政府也通常被视为公共利益的捍卫者。但是，强势的行政权为政府利益的实现提供了强制力保证，而客观上政府隐性负债高筑催生出了政府需求利益的动机，进而使得现阶段行政接管制度被错用、乱用与滥用。以公用事业特许经营的行政接管为例，地方政府“倚仗”行政接管的法律性质模糊，频繁作出“名为行政接管，实为行政没收”的行政行为，严重影响了企业的正常经营与管理，破坏了市场秩序。长此以往，必定影响实体经济的活力、降低行政权力的公信力、折损行政接管的制度优势。因此，厘清控制权私利与国家替代责任之间的关系变得尤为重要。
（三）国家替代责任与控制权私利的失衡
行政接管法律性质的模糊，除因理论研究不足、对制度认识不全面以外，一定程度上还源于国家替代责任与控制权私利的失衡。刻意模糊行政接管的法律性质，将导致行政接管的适用条件抽象化、适用范围扩大化、程序规定简易化，最终实现控制权私利隐匿化的目的。理想状态下，政府在危及公共利益的紧急状态出现、存在着潜在的公共危机风险、特定行业问题企业亦无法通过自身调节走出困境时，承担起国家替代责任。政府基于这种国家替代责任的要求，而作出行政接管决定，全过程不应存在任何政府获利的干涉与影响。但是，公共利益与控制权私利在很多情况下并非完全独立。在实现公共利益保护的同时，会出现控制权私利“搭便车”的现象，使得控制权私利夹杂于公共利益实现的过程中。长此以往，难免演变出以公共利益实现为名、裹挟控制权私利的行政接管行为。
在公用事业特许经营的行政接管方面，控制权私利体现得尤为明显。《市政公用事业特许经营管理办法》第十八条规定了四种情形，主管部门应当依法终止特许经营协议，取消特许经营权，并可以实施临时接管。然而，在实践中程序会发生颠倒，政府通常先作出《接管决定书》取得企业的经营管理权，随后终止原来的特许经营协议、取消特许经营权，继而再与第三方企业签订新的特许经营协议，以保证特许事项的继续进行。
国家替代责任要求在公共利益面临损失的情况下，国家能够承担责任、维护公共利益、化解公共危机、保障特殊公共产品的有序供给。而控制权私利的出现，给国家替代责任的实现造成了不利影响与客观障碍。国家替代责任与控制权私利的失衡，一定程度上造成了行政接管法律性质刻意模糊化的客观现状。对于行政接管制度来说，法律性质是灵魂，亦是起点。只有正确认识行政接管的内涵、厘清行政接管的法律性质，才能更好地对其进行建构与运用。
三、行政接管法律性质的厘清
行政接管是一种新型的行政行为，具备行政权能要件、行政权运用要件以及法律效果要件。首先，行政接管的行政性源于接管人的行政权能，而非行政权限。权能与权限存在本质上的差异：权能指的是权利能力或资格，往往与组织的成立同时产生，是组织法意义上的权力，而权限则是指行为能力，既可以随组织的成立而产生，也可以在组织成立后被赋予，是行为法意义上的权力。权能说明行为的性质，权限则说明行为的合法性。其次，行政接管的运用是基于接管人具有的行政权能，而作出的具有单方性的行政行为，该过程中接管人始终处于优势地位，不以接管人与被接管人双方合意为前提。最后，行政接管产生法律效果，直接对被接管人的权利义务产生影响，即接管行为作出后，接管人直接获得被接管人全部的经营管理权，被接管人暂时性丧失经营管理权。
行政接管法律性质的界定是建构整个行政接管制度的基石与前提，其贯穿于整个行政接管过程中。接管的启动、决定、实施与终止，皆无法抛开法律性质的指引而单独成行。然而，学界对行政接管的法律性质尚未形成统一的意见。有学者认为，行政接管是一种以国家强制力为后盾，通过强制性干预手段实现业务的法律控制，进而重新整治，恢复正常经营的行政强制措施。也有学者认为，行政接管作为一种紧急保障措施，在性质上是一种行政行为，体现了政府的监管责任，具有法定性、必要性、临时性、强制性及救助性等特征。笔者认为，上述观点值得商榷。行政接管行为是一种新型的行政行为，具有行政性、有限强制性、临时性和非处分性，其与传统的民事接管、行政强制措施、行政征收、行政没收等传统行政行为相区别。
（一）行政接管具有行政性：区别于民事接管
（二）行政接管具有有限强制性：区别于行政强制措施
行政接管具有强制性，能够直接对被接管人的权利义务产生影响。例如，在安邦保险集团接管案中，原保监会依据《保险法》第一百四十四条对安邦保险集团实施接管。从接管开始之日起，接管组行使安邦保险集团股东大会、董事会、监事会的全部职能，接管组组长行使公司法定代表人职责，接管组行使安邦保险集团经营管理权。行政接管的有限强制性要求必须遵循适当性原则，主要表现为：第一，企业能够自主摆脱困境、公共利益潜在性风险可控、公共危机能够自主化解的，不得采用带有强制性的行政接管行为；第二，行政接管过程中，有多种决定可以实现目标的，必须采用“最小损害”的方式进行，做到被接管人利益损失最小化与公共利益最大化之间的兼顾；第三，行政接管必须严格依照法律法规规定或接管决定中关于权限和程序的规定执行；第四，行政接管的强制性需要与行政接管过程中辅以采用的民事接管的市场化手段相平衡。
有观点认为，行政接管由行政主体单方作出，无论被接管人是否同意和接受，一经宣布，被接管人就要配合而不能拒绝，因此行政接管具有强制性，是一种行政强制措施，更确切地说是一种行政即时强制。笔者认为，这种观点值得商榷，行政接管是一种新型的行政行为，与行政强制措施具有显著的差异，具体包括以下两方面内容：
一方面，强制性所针对的对象具有差异。《行政强制法》第九条规定：“行政强制措施的种类：（一）限制公民人身自由；（二）查封场所、设施或者财物；（三）扣押财物；（四）冻结存款、汇款；（五）其他行政强制措施。”行政强制措施指向的对象是个人、场所、设施、财物、存款与汇款，这些对象都具有物化的特征。第五项虽对种类进行了兜底，但该项内容设定的初衷，是为了给行政法规设定其他行政强制措施留下余地，而“其他行政强制措施”并不是一种直接可行使的行为措施，它须经过有关法律和行政法规设定以后才形成可实施的措施。因此，行政强制措施是需要有物化指向对象的、是物理意义上的强制，而行政接管的强制性针对的对象不具有物化的特征。在金融接管领域，接管人接管的是证券公司、商业银行、保险公司等金融机构的经营管理权。同理，在公用事业特许经营接管领域，接管人接管的是城市供水、供气、供热、公共交通、污水处理、垃圾处理等行业的特许经营权（经营管理权）。是故，行政接管的强制性针对的是权力意义上的强制，其与行政强制措施所针对的物理意义上的强制存在明显差异。
另一方面，强制性所针对的客体具有差异。《行政强制法》第二条第二款对行政强制措施予以定义，将行政强制措施的客体限制为人身权和财产权。然而，行政接管强制性针对的客体是企业的经营管理权，其很难被归入人身权或财产权。此外，企业的经营管理包括计划、组织、领导和控制，是一个动态且复杂的过程。这种经营管理需要因应不同行业的不同特性，此时行政机关可能采用市场交易的方式，或者采用第三方托管的方式等实现对企业的干预，而这一动态、综合的过程是一般行政强制措施所不具备的。
（三）行政接管具有非处分性：区别于行政征收、行政没收
行政接管是一种负担行政行为，但其具有非处分性，不改变被接管人的所有权属性。行政接管的负担性，针对的是被接管人的经营管理权。例如，在安邦保险集团接管案中，银保监会全面接管安邦保险集团的经营管理权，被接管后安邦保险集团继续照常经营，公司债权债务关系不因接管发生变化。接管安邦保险集团经营管理权，是为了通过规范经营，恢复公司偿付能力，而非侵犯其财产权。依据《保险法》第一百四十七条规定，接管期限届满，被接管人恢复正常经营能力，接管行为将被公告终止，被接管人恢复原有的经营管理权。
行政接管与行政征收皆以国家和社会公共利益实现为目的，但两者在行政行为作用客体以及所有权属性改变与否上存在差异。行政征收行为应是行政主体依据法律的规定，以特定的方式征集一定数额的金钱或财物，来达到国家行政管理目的的法律行为。从行政行为针对的客体看，行政征收所影响的是公民、法人和其他组织的财产权，而行政接管影响的是被接管人的经营管理权，两种权利属性存在区别。从所有权属性改变情况看，行政征收以行政主体支付有偿对价为基础，并由此改变被征收对象的所有权属性，而行政接管不会对被接管人的所有权属性产生影响，也不改变原有的债权债务关系。
现阶段，我国行政执法过程中，存在着大量“行接管之名，履没收之实”的假接管行为，严重侵犯了企业的财产权，阻碍了营商环境的优化。因此，界分行政接管与行政没收的差异意义重大。《行政处罚法》所规定的没收行为针对的对象是行政相对人的财物，包括没收违法所得和没收非法财物。没收违法所得具有负担性，功能在于剥夺非法利益，后果是国家取得非法收益的所有权。没收非法财物是指行政机关将违法行为人所占有的违禁品或实施违法行为所使用的工具和物品收归国有，其后果是国家取得非法财物的所有权。据此，行政没收行为带有惩戒性，其最终结果是发生违法所得和非法财物所有权属性上的变更，即所有权实现相对人到国家之间的转移。但是，行政接管行为带有救助性，并不能产生所有权由被接管人到接管人的转移，其制度核心是通过经营管理权的转移，优化企业的经营管理、实现公司偿付能力的恢复或者公共产品的有序供给，待接管期限届满或者紧急状态化解后，接管终止、经营管理权归还被接管人。简言之，行政没收是基于惩戒的需要，对相对人的违法所得和非法财产进行处分，产生所有权变动的法律效果；行政接管是为了救助问题企业、处置风险，过程中不对所有权进行处分。
（四）行政接管具有临时性：区别于行政强制执行
行政接管的临时性通过接管期限的形式加以外化。临时性要求接管人必须在接管期限内行为，接管期限届满后，不问接管预期是否实现，接管行为皆需终止。例如，《商业银行法》（2015年）第六十七条、第六十八条规定：商业银行接管期限最长不超过两年，对于接管决定规定的期限届满、接管延期届满、商业银行已经恢复正常经营能力、被合并或依法宣告破产的，应当终止接管。行政接管的临时性是高效行政的要求，促使接管人在有限接管期间内高效作为，实施最有效的手段，化解潜在公共危机、维护公共利益。此外，由于行政接管会对企业的经营产生造成一定的负面作用，甚至可能破坏整个行业市场秩序，因而临时性也是对市场秩序的一种保护，降低政府监管产生的负外部性。
四、结语
厘清行政接管的法律性质意义重大，其对于整个行政接管法律制度建构具有基石性作用。行政接管是一种新型的行政行为，具有行政性、有限强制性、非处分性、临时性，这使得其与民事接管以及行政强制措施、行政征收、行政没收、行政强制执行等传统行政行为相异。行政性是行政接管的首要性质，“高权强制”的特征使得其与民事接管相区别。有限强制性是行政接管过程中经营管理权转移得以实现的保证，有限强制针对对象、客体的差异决定了行政接管异于行政强制措施。非处分性决定了行政接管行为不产生所有权转移的法律效果，进而异于行政征收、行政没收。临时性是有限强制性的必要延伸，一方面促使接管人高效行政，另一方面通过限制接管期限的方式降低政府监管的负外部性。临时性使得行政接管与行政强制执行相区别。现阶段，我国法律法规对行政接管制度的规定甚少，对接管行为的规制也有所欠缺。行政接管制度的研究是一个未完成的课题，行政接管的决定、实施、终止以及救济等方面都有待深入研究。