内容提要：近期随着市场竞争的加剧，各平台、企业不断创新商业经营模式来吸引公众目光，提高自身影响力与竞争力，以转化流量、获取热度。在各类市场主体积极探索并实践多样商业模式的过程中，不可避免导致企业间因竞争关系而产生利益摩擦与冲突，进而产生不正当竞争诉讼。当前反不正当竞争法的保护对象已经从经营者单个主体发展为经营者、消费者、社会公众的多方主体，从私人利益优先原则向多元利益平衡原则转变。在实务中，对于商业模式的不正当行为认定，各地法院也逐渐运用利益衡量法，将其作为不正当竞争案件考虑因素之一。本文旨在梳理涉及商业模式的不正当竞争案件认定中对多方利益的保护，以探寻对利益平衡因素的考量和利益衡量法的实际运用。关键词：不正当竞争商业模式利益平衡
作者|林文华商（上海）律师事务所高级合伙人律师；程子萱华商（上海）律师事务所实习生
编辑|布鲁斯
一、前言
二、商业模式保护方式
我国通过制定《著作权法》《商标法》《专利法》等专门法保护特定权益，排除他人（包括其他经营者）的模仿与不当使用。而《反不正当竞争法》主要通过对不遵守诚实信用原则的行为以及违反商业道德的行为予以规制。因此，商业模式中涉及作品、商标、专利等内容的，则受上述专门法保护；如他人抄袭、盗用、诋毁、干扰企业商业模式的行为，则可以运用《反不正当竞争法》相应条款来规制，此外有时会出现无法找到对应行为的情形，此时可以适用《反不正当竞争法》第2条作为兜底条款。由于商业模式受保护的利益多样，在实践中可能出现竞合情形，这时需要注意适用不同法律，保护的利益类型也有所不同。当作为不正当竞争行为进行认定时，主要需要考量的多方利益因素下文将详细分析说明。
三、商业模式竞争中多元主体利益博弈分析
在利益衡量中，当事人的具体利益、群体利益、制度利益和社会公共利益形成一个从具体到抽象的有机层次结构[3]。在反不正当竞争领域，现代反不正当竞争法主要涉及竞争者或者经营者利益、消费者利益和社会公共利益。
（一）经营者利益
在竞争大环境中，经营者利益分为受到反不正当竞争行为侵害的经营者利益和同行业其他经营者利益。当某位经营者实行不正当竞争行为时，利益受损的主要是直接受到侵害的经营者，但是由于《反不正当竞争法》保护的是整个市场环境，当市场上某个经营者实施不正当竞争行为获取不正当利益时，很大可能导致不当抢占市场份额的后果，进而降低其他竞争者从市场中通过合理商业模式本可获取的竞争利益，故其他经营者的利益也会受损，值得保护，在认定不正当竞争行为时应作为考量因素。
（二）消费者利益
实际上我国司法实践中，早在2010年的“海带配额”不正当竞争案[15]中，消费者利益成为判断涉及出口贸易商业运作模式的竞争正当性与否的关键因素的先例。最高人民法院在该案再审裁决中提出，“在互联网行业中，适用《反不正当竞争法》，应秉持谦抑的司法态度，除需符合一般商业行为正当性判别的条件外，还需满足以下三个条件：第一，该竞争行为所采用的技术手段，确实损害了消费者的利益；第二，该竞争行为破坏了互联网环境中的公开、公平、公正的市场竞争秩序，从而引发恶性竞争，或具备这样的可能性；第三，对于互联网中利用新技术手段或新商业模式的竞争行为，应首先推定具有正当性，不正当性需要证据加以证明”。也就是说，保护消费者利益，既是《反不正当竞争法》的终极价值目标，当然也是影响行为正当性判断的重要因素。
从消费者角度对涉及商业模式的不正当竞争行为的认定，主要考虑其自由决策的利益是否受到损害。以消费者决策基础为中心的考量，旨在增加市场的透明度和提升消费者基于真实的意思表示进行自主决策的能力。[16]
（三）公共利益
公共利益是与个人利益相对的概念，集中展现了私权与公权之间的依存与紧张关系[17]。反不正当竞争法中的公共利益更多是从主观角度进行解释，即“一个不确定之多数成员而形成的利益”。但并不是说数量不确定之多数人就是反不正当竞争法所称的公共利益，任何一个概念的界定都需要特定的适用范围，而某一领域竞争关系的存在就为公共利益提供了适用依据[18]。当事人个体利益或群体利益的受损，并不能单独作为评判不正当竞争行为的唯一标准。这些损害必须被置于特定的利益框架内，并经过利益权衡的考量，方能成为评估不正当竞争行为的因素之一。从反不正当竞争法的立法宗旨来看，在涉及商业模式的案件中，判断不正当竞争行为的根本准则和最终依据，在于其是否扭曲了竞争机制，是否破坏了竞争秩序。维护竞争秩序这一法律制度的核心利益，与社会公共利益中免受竞争扭曲影响的部分是相一致的。
从社会公众角度对不正当竞争行为的认定，主要考虑其从“不受扭曲的竞争”中可获得的利益（竞争秩序所产生的利益）。新反法将“扰乱市场竞争秩序”置于经营者和消费者权益之前，不能理解为一种价值序位的重新排定，而是作为将一种行为纳入反不正当竞争法规制的前提限定。对涉及商业模式不正当竞争行为的认定，是多元利益综合考量的结果，公共利益不能绝对优先于消费者和竞争者利益。如果依据不同利益标准对行为的评价发生了冲突，需要进一步遵循比例原则的分析框架进行判断。[19]
行为“足以影响交易秩序”是其纳入《反不正当竞争法》而不是《消费者权益保护法》的界限，这也正是《反不正当竞争法》作为经济法所具有的公共属性的体现。对“足以影响交易秩序”的考量集中在受害人数的多寡、造成损害的范围及程度、是否会对其他企业产生警惕效果及是否为针对特定团体或组群所进行的欺诈或显失公平的行为等因素，但不以其对交易秩序已实际产生影响为限。[22]
（四）利益平衡与促进创新发展
在存在多方主体利益时，必然出现博弈情形。而在商业模式不正当行为认定中，将何种利益作为考量因素又是法院在审理中避不开的难题。具体而言，需要考量两方面问题，一是是否将某一利益作为考量因素；二是何为主要因素，何为次要因素，也即在作出认定时考量因素所占的比例分量、轻重缓急。
商业模式保护的特殊性使消费者成为了不可忽视的一环，而在新修订的《反不正当竞争法》的第二条中又明确了经营者利益、消费者利益和竞争秩序三位一体的概念，鉴于市场的不确定性和法律的滞后性，法官在判案时不应局限于保护同一主体，还同时应当考量是否对其他经营者产生了实质性损害，还应综合考虑其他方面的影响，如是否损害消费者利益，是否破坏市场竞争秩序，是否对未来竞争环境产生潜在不利影响等[23]。
《反不正当竞争法》保护的是社会公平竞争，经营者利益、消费者利益以及社会公共利益均是这一保护目的下的反射利益，对商业模式的保护也不例外，在判定不正当竞争行为时，过分强调经营者利益会陷入“权利化”保护范式，过分强调消费者利益则混淆了《消费者权益保护法》与《反不正当竞争法》的保护界线，而社会公共利益比重过大会抑制竞争者的创新。[24]
四、利益衡量在司法裁判中的适用
利益衡量法作为一种法的续造方法，对于弥补法律漏洞、具化法律原则具有重要的价值功能。有学者认为，将利益衡量法运用于反不正当竞争领域，为解决不正当竞争的认定难题提供了可行的思路[25]。
“任何法律规则背后都需要有妥当的价值判断”[29]，利益衡量成为公认的认定竞争行为是否违法的方法。该方法认为，竞争本身好坏交织的矛盾性与《反不正当竞争法》行为规制模式的独特性，决定了依据一般条款认定某一行为正当与否时必须进行利益衡量。强调以行为的竞争效果为判断标准，通过对竞争行为“利”与“弊”，“损”与“益”的对比衡量，实现判断竞争行为正当与否的目的。[30]不过，在具体进行利益衡量的过程中，又有以下两种不同的认定方法。
“该行为虽然在相当程度上满足了用户需求，但并非毫无代价：其一，就短期来看，视频网站的主要商业模式可能因此而产生变化，从而对用户（长远）利益产生影响；其二，就长期来看，这一情形可能导致视频网站丧失生存空间，从而客观导致用户（长远）利益受到损害”。
注释
[1]熊文邦：《互联网不正当竞争行为司法认定中的利益衡量与平衡路径》，载《中国应用法学》2022年第4期。
[2]卢纯昕：《利益衡量法在数字经济时代不正当竞争认定中的运用》，载《学术研究》2023年第10期。
[3]梁上上：《制度利益衡量的逻辑》，载《中国法学》2012年第4期。
[4]一审浙江省杭州市中级人民法院民事判决书，（2017）浙01民初703号；二审浙江省高级人民法院民事判决书，（2018）浙民终1072号。2019年度全国法院知识产权典型案例。
[5]最高人民法院民事判决书，（2013）民三终字第5号。
[6]浙江省杭州市中级人民法院民事判决书，（2018）浙01民终7312号。
[7]胡迎春、廖怀学：《论数据不正当竞争的演进与规制》，载《竞争政策研究》2021年第2期。
[8]北京知识产权法院民事判决书，(2016)京73民终588号。
[9]陈耿华：《互联网时代消费者在中国竞争法中的角色重塑与功能再造——兼论〈反不正当竞争法〉的修改》，载《江西财经大学学报》2018年第2期。
[10]北京知识产权法院民事判决书，（2018）京73民终558号。
[11]同10。
[12]孔祥俊：《的创新性适用》，中国法制出版社2014年版，第85-86页。
[13]广东省高级人民法院民事判决书，(2022)粤民终4541号。
[14]最高人民法院民事判决书，（2013）民三终字第5号。
[15]最高人民法院民事判决书，(2009)民申字第1065号。
[16]范长军：《德国反不正当竞争法研究》，法律出版社2010年版，第68页。
[17]郑永流，朱庆育：《中国法律中的公共利益》，北京大学出版社2014年版，第1页。
[18]杨华权，崔贝贝：《论反不正当竞争法中的公共利益——以网络竞争纠纷为例》，载《北京理工大学学报(社会科学版)》2016年第3期。
[19]张占江：《不正当竞争行为认定范式的嬗变从“保护竞争者”到“保护竞争”》，载《中外法学》2019年第１期。
[21]同12。
[22]杨宏晖：《欧盟不当交易行为指令与德国不正当竞争防止法的新变革——以消费者保护的强化为中心》，载《公平交易季刊》2010年第２期。
[23]游天娇：《“互联网专条”视角下网络领域不正当竞争行为的法律规制》，华东政法大学2019年硕士学位论文。
[24]付贤会、阮开欣：《应用商店流量“争夺战”的竞争法问题研究》，载《上海法学研究集刊》2020年第18卷。
[25]同2。
[26]上海知识产权法院民事判决书，（2016）沪73民终242号。
[27]法院认为，百度的这种行为，未经允许利用了汉涛的数据信息，损害了汉涛的利益，在地图上显示商户信息具有一定的创新性，一定程度上增进了用户的使用体验，但这种信息使用，对大众点评造成了实质的替代，会导流其用户、威胁其生存，也并未创造出可以替代大众点评的新模式，损害了公共利益，仍属于不正当竞争。
[28]同12。
[29]许德风：《论基于法教义学的案例解析规则》，载张双根、田士永、王洪亮：《中德私法研究(总第6卷)》，北京大学出版社2010年版，第27页。
[30]孔祥俊：《论反不正当竞争的基本范式》，载《法学家》2018年第1期。
[32]王磊：《法律未列举的竞争行为的正当性如何评定》，载《法学论坛》2018年第5期。
[33]周樨平：《竞争法视野中互联网不当干扰行为的判断标准——兼评“非公益必要不干扰原则”》，载《法学》2015年第5期；
[34]宋亚辉：《网络干扰行为的竞争法规制——“非公益必要不干扰原则”的检讨与修正》，载《法商研究》2017年第4期。
[35]北京市第一中级人民法院民事判决书（2014）一中民终字第3283号。
[36]黄军：《视频网站商业模式竞争法保护的反思与完善》，载《时代法学》2019年第3期。