导语：如何才能写好一篇反垄断法经典案例，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。
关键词：反垄断；反垄断法；域外适用
一、反垄断域外适用的概述
（一）反垄断法域外适用的概念
针对反垄断法的域外适用表述，有学者认为是：“内国的反垄断法适用于内国管辖范围之外的其他国家或地区的规制对象。反垄断法的域外适用问题涉及的是当位于本国领土以外的外国企业在境外实施的行为，对本国相应的市场内的竞争产生了恶劣影响时，在多大程度和范围内，本国的反垄断法可以适用于该国企业的行为的国家管辖权问题。”[1]
（二）反垄断域外适用的基本原则
1.属地原则
传统的属地原则是指本国法的适用范围和效果仅限于在本国领域以内的人、物和事件。依此原则，一国的反垄断法只能适用于发生在本国领域内的垄断行为，即应当根据行为发生地来确定是否享有管辖权。然而，20世纪初由于国际卡特尔运动的兴起带来了将国际经贸法律关系复杂化，引起了国际管辖权问题的冲突，一些国家即在其国内竞争法中规定了域外适用原则。由此，属地原则不仅包括依行为发生地确定管辖权的主观属地原则，还包括依结果发生地确定管辖权的客观属地原则。[2]
2.效果原则
二战之后伴随着美国经济力量的空前强大，在以反垄断法为代表的经济法律领域扩大国际管辖权，于Aloca案中确立了效果原则，认为违反反垄断法的构成要件包括两个方面：一是当事人在国外的行为；二是该行为对国内所产生的效果。当发生在国外的垄断行为对国内产生某种程度的影响效果，并且这种效果正是作为当事人的主观意图的结果而出现时，就可以域外行使管辖权。
3.合理管辖原则
美国法院大量使用“效果原则”将其反垄断法拓展至域外去适用，往往会引发其他国家的强烈不满和抗议，并对其进行坚决抵制。许多国家通过外交手段，抗议美国的有关反托拉斯诉讼，迫使美国通过谈判解决。
于是美国1982年颁布《对外贸易反垄断改进法》改变了传统的效果原则，它使法院将注意力集中在域外行为是否对美国商业产生“直接而实质性的影响”以及“可预见性的影响”上，并进一步规定了平衡分析方法，指出在作出域外适用的决定时，应当平衡“美国政府在维护竞争和保护消费者方面的利益与被影响的外国在实施法律和政策方面的利益”。总之，应将各种因素综合考虑并结合具体情况决定反垄断法的域外适用。[3]
二、我国反垄断域外适用制度所面临的问题
（一）我国《反垄断法》需要进一步完善
我国《反垄断法》第2条后半段明确规定:“中华人民共和国境外的垄断行为,对境内市场竞争产生排除、限制影响的,适用本法。”这表明我国引入了国际上普遍采用的效果原则,从立法上确立了我国《反垄断法》的域外管辖制度。
除了《反垄断法》第2条的规定外,我国目前尚未对该条的实施进行任何法律解释,也未出台更为细化的实施规定。就反垄断法域外管辖而言,我国目前需要解决两个方面的问题。第一,如何界定“排除、限制竞争的影响”的问题。对“排除、限制竞争的影响”的界定并不限于反垄断法的域外适用,而是事关我国《反垄断法》违法标准的认定问题。第二,如何定义“国家利益”问题。“国家利益”是一个错综复杂甚至超出了反垄断法本身目标的一个价值判断问题。我国《反垄断法》并未直接规定“国家利益”是反垄断审查中的考虑因素,只规定在审查中要考虑到有关“社会公共利益”。因此如何理顺“国家利益”与“社会公共利益”的区别与联系是一个非常复杂的理论问题。[4]
（二）反垄断法双边合作中存在问题
反垄断法双边合作的主要目的是为了解决反垄断法域外管辖时可能出现的法律适用冲突,通过事前通报以及合作调查等方式减轻适用本国法律给对方造成的侵犯以及利益损害,通过这种合作执法来协调双方反垄断主管机关的执法分歧。反垄断法双边合作还可以避免实施境外调查或执行的现实困难,提高反垄断法域外管辖的效率。但是,反垄断法双边合作只是达成一个反垄断法域外管辖中的冲突预警和协作机制,并不能解决法律适用中出现的所有冲突问题。
三、我国反垄断域外适用的完善建议
（一）签订双边合作协定，争取国际礼让
大型的国际卡特尔行为通常涉及到多个国家的法律和当事人,国家间的协调与合作是有效实施反垄断法域外效力的必要条件。由于国际卡特尔的跨国性质和证据的隐蔽性,一国的单独行动,无论是调查取证还是执行判决都是很难实现的。由于目前统一的国际反垄断法的缺失,通过签订双边协定实现域外适用从实践角度是一个有效的途径。[5]由于我国处于计划经济向市场经济的转轨时期,许多政策法规还带有计划经济的痕迹,企业的经营行为往往也带有以往的习惯,距离发达国家的竞争法要求可能还有很大差距，因此通过签订双边合作协定的方式，争取其他国家国际礼让的实施就有更加重要的意义。[6]
（二）积极参与国际统一反垄断法的制定
当代经济全球化在推动全球经济、贸易、市场融合的同时,客观上要求通过国家间的合作为各国创造和谐稳定的发展环境。因此,各国在竞争法领域特别是在域外适用上的分歧最好的解决途径是通过国际协议的方式实现协调。但是由于各国在政治体制、经济发展和法律制度方面的差异,导致各国竞争法在标准和执行上很难统一,这注定了制定统一的国际反垄断法是一个艰难的过程。因此,以我国合理的制定和实施反垄断法域外适用规则为基础,积极参与国际统一竞争法的制定,是完善我国反垄断法律制度,实现法律为经济发展服务的一项重要工作。
（三）完善配套法规、完善监督体系
注释：
[1]王克玉.中国反垄断法域外适用问题研究[J].中央财经大学学报，2009,(3):6.
[3]许光耀.反垄断法的域外适用[J].时代法学,2004,(3):22.
[4]仲春.论我国反垄断法域外适用制度[J].政法论丛,2009,(6):63.
内容提要:从审查标准到程序设置，《反垄断法》的原理都有别于其他法律，它更强调经济学的理性。这种经济学的理性，体现在并购审查的每一项标准、程序和权力的设置，背后都有经济学关于成本、效率和市场的考虑。为了达到经济学的这种理性，并购审查在门槛设置、审查标准、考量因素、推导逻辑、经营者的抗辩理由、程序透明度、经营者的参与权利、审查时限和方式、结论可诉性等方面，都必须始终贯彻一个原则：友好推定。
中国《反垄断法》从2008年8月1日实施至今，主要的适用案例集中于并购审查。依据并购审查的唯一有权机关—商务部公布的数字，截至2010年8月12日，已经有129起并购案按照《反垄断法》进行了事前申报并审结。其中，仅有1起禁止，5起有条件同意，其他都是无条件同意。短短两年，在积累执法经验的同时，并购审查的立法体系也在不断完善中，一系列部门规章、细则出台，还有一些指南性意见和规定也在紧锣密鼓的起草中。在中国并购反垄断审查的立法与执法体系形成的最初这个阶段，断言其倾向似乎为时过早，但许多原则与细节仍然需要及时检讨，以促使其进步与更快成熟。
一、反垄断法应体现的经济理性与法学逻辑
反垄断法有别于传统法律部门，有自身的一套逻辑与法理。传统法律部门，如民法、刑法等，贯穿其中的是正义、公平、责任、补偿等基本理念，这些基本理念来自于对公序良俗、普适道德的认同。而反垄断法的前提实际上是经济学的一种假定：有效竞争能比垄断更有利于资源的分配和福利的整体提高。历史上第一部现代反垄断法—美国《谢尔曼法》的诞生，虽然也带有对强权的反感情绪，在其一百多年的演变过程中，却逐渐被经济理性渗透。
也正是因为其源于经典经济学的理论，而经济学学说又新见层出，难有定论，故反垄断法的正当性和适用的界限也素有争论。仍然有很多人，包括大企业主、经济学家质疑反垄断的基础，认为物竞天择是自然法则，逆向而行的反垄断法才真正会扼杀企业创新和争取上游的动力。仍然有很多国家至今没有反垄断法，或者为是否制定、如何制定反垄断法争执不下。仍然有很多反垄断案例，在处理的当时和处理之后都有许多分歧。如何解释反垄断法、如何把握反垄断的强度，各有说法，相互无法说服。
举例来说，侵权责任法的法理就比反垄断法简单易懂。即使是普通民众，也能很快接受“侵权人应当赔偿被侵权人”这样的法则；而“具有垄断地位的企业滥用垄断地位的行为应当受到禁止”，就是相对晦涩的言语。什么是“垄断地位”，什么是“滥用”，如何“禁止”，都需要更专业的知识去理解。更重要的是，即使是通晓法律的专业人士，也必须在学习垄断经济学的基本理论后，才能理解反垄断法的法理。正是因为这样的专业性，社会，包括许多公众媒体，才会有“谁垄断就反谁”这样普遍的对反垄断法的误读。[1]
以并购审查而言，垄断经济学认为，并购，特别是发生在同一市场的竞争者之间的横向并购，可能直接引起市场集中度的提高，事实上，许多大公司通过并购，可以非常简单地削除竞争者，成为超级垄断者。美国《谢尔曼法》当年制订的初衷，就是要破除在石油、铁路、钢铁等行业已经广泛形成的巨型托拉斯。基于这样的考虑，反垄断法设计了并购审查制度，要求所有达到一定规模以上[2]的并购必须向政府竞争管理部门进行申报并接受审查，在确认没有损害竞争的危险后才能继续此项并购。[3]
垄断经济学同时也认为，并购是商业社会广泛存在的一项活动，并购在提高集中度的同时也可能带来规模效应等多种有效率的结果，如果过多过频地禁止或干预并购，也会增加商业活动的成本；另外，赋予政府干预并购的力量，也同时存在政府失灵、滥诉或寻租等负面效应。基于这样的考虑，反垄断法对并购案适用“合理规则”，即，除非证明某项并购确实存在实质损害竞争的危险，才能加以禁止。当然，这个举证责任在政府。同时，大多数国家的反垄断法也允许一些抗辩理由，如“失败企业抗辩（failureenterprisesdefense）”和“效率抗辩（ef-ficiencydefense）”。这种抗辩理由和使用的“效率”等概念实际上都是从经济学引入的。
所以，并购审查制度从某种意义上，是法律为了寻求公平和正义而牺牲了效率的一项人为设计。为了查处百分之几的犯法，可能将一干众人全纳入监控，在很大程度上扰乱了商业计划。按照芝加哥学派的观点，这种监控必须是谨慎的和克制的，因为它从本质上是有违效率的。另外，这样的监控本身也是有成本的。但是，如果没有强制的事前申报，在事后发现此项交易有损竞争，再勒令已合并的公司解体或分离，可能导致的成本就更为巨大。
于是，并购审查的门槛标准就非常重要，高了，有可能放过一些有问题的交易，低了，又可能将太多的交易纳入审查。但是，经济学理论也无法给出计量的定论，到底怎样的标准才是合适的、有效率的。大多数国家都依据本国经济的实际情况，设定了一定的标准，有的高，有的低，依据也差别很大。一般来说，主要的依据是营业额和利润，但因为实践复杂，计算方法也有很大不同。这些标准的设立及各种情形下适用的计算方法的设定，则可能更多地只是基于立法角度出发的经验。[4]
综上，反垄断的并购审查制度中贯穿了经济学的理性和法学的逻辑。即使是反垄断法中经常用到的“集中”、“损害”、“竞争”、“市场结构”和“效率”等词，也是依据经济学的经典理论进行基本的解释，然后再按照法律适用的可能模式进行细化。在开篇明确这一点，是为了在随后的具体几个方面，能更清楚地理解为什么这样做、做得如何以及如何做得更好。
二、审查标准的科学性
依据《反垄断法》第28条的规定，对具有或者可能具有排除、限制竞争效果的集中应予禁止，但是经营者能够证明该集中对竞争产生的有利影响明显大于不利影响，或者符合社会公共利益的，可以不予禁止。因此，中国并购审查的基本标准是“排除、限制竞争”。
一般认为，国际上曾有两种审查标准，一种是美国的“损害竞争（detrimenttocompetition）”标准，另一种是欧洲的“取得或加强了主导地位（obtainorstrengthendominantstatus）”标准。与美国标准相比，过去的欧洲标准可能会放过一些不会形成垄断地位的并购。美国则认为，在一些有竞争的市场，即使某项并购并不产生某一垄断者，但却明显削弱了竞争强度，仍应受到禁止或限制；另外，即使某项并购产生或加强了垄断地位，但可能效率上受益更大，也不一定加以禁止。
从以往的经验来看，过去的欧洲标准更直观和易于掌握，而美国标准则有相当大的弹性。从受经济学的影响来看，过去的欧洲标准更符合哈佛学派的观点，而美国标准则反映出芝加哥学派的主张。以法律传统来看，过去的欧洲标准能为多数属于大陆法系的欧洲国家所接受，而美国标准则有深刻的普通法理念，将相当大的自由裁量权留给法官。
在数十年的实践中，美国标准把握起来非常灵活，在不同时期呈现出执行强度的不同，而欧共体的许多判例则被认为有一定的僵化的问题。当商业社会的竞争方式日趋激烈和多变，特别是各国在国际竞争中都希望打造本国有竞争力的大型企业，并购审查被要求以更灵活的方式处理。这也是2004年欧共体修改其并购规定的重要原因。从2004年开始，欧共体将其审查标准修改为与美国标准相近，放弃了“主导地位”在并购审查中的惟一标准地位。
欧共体将新的标准称之为siec标准，意为“对有效竞争的重大的阻碍（significantimpedimentstoeffectivecompetition）”。在这个定义中，“重大的(significant)”一词是对这个标准的最直接限制，排除了那些可能在一定程度上影响竞争但危害并不大的并购。[5]在实践中，欧共体仍然将市场份额作为衡量“重大的”的重要指标。在近6年的实践中，欧委会在把握“主导地位”与siec标准之间的兼容问题上，仍然非常犹豫，对市场结构的重视仍然是欧委会审查中的情结。但欧共体确实在努力地控制这样的倾向，在其审查结论中将重点放在论证阻碍竞争的“重大可能性”。
中国反垄断法，特别是并购审查制度，深受欧共体传统的影响。[6]尽管在并购审查标准上基本上参照美国法，但在具体如何认定“排除、限制”方面，仍比较重视市场结构的变化。事实上，中国反垄断立法一直希望能兼容“结构标准”和“行为标准”。商务部的《经营者集中审查办法》第11条规定，对于某些附条件通过的交易，可以附加结构性条件、行为性条件或综合性条件，结构性条件诸如剥离部分资产或业务，行为性条件诸如开放某些平台或许可技术等。
但这样的兼容，由法律人理解起来就有些粗糙，似乎不太尊重法条背后的经济学逻辑。在商务部《关于禁止可口可乐公司收购中国汇源公司审查决定的公告》中，商务部认定，如果集中完成后，可口可乐公司有能力将其在碳酸软饮料市场上的支配地位传导到果汁饮料市场，对现有果汁饮料企业产生排除、限制竞争效果，进而损害消费者的合法权益。这种逻辑基本上就是以“主导地位”认定必然会产生滥用的结果，从而排除、限制竞争。显然，尽管最终归结到“排除、限制竞争效果”，商务部的真正着眼点还是“主导地位”。
商务部还提到：此项“集中挤压了国内中小型果汁企业生存空间，抑制了国内企业在果汁饮料市场参与竞争和自主创新的能力，给中国果汁饮料市场有效竞争格局造成不良影响，不利于中国果汁行业的持续健康发展”。这个结论有两个问题：一是直言保护“中小型企业的生存空间”，而有违反垄断法的原则—维护竞争，而不是保护竞争者；二是未能解释为什么生存空间受到挤压，反而会被抑制竞争和创新的能力。
商务部在把握什么是“排除、限制竞争”，似乎仍然拘泥于市场结构，在欧共体6年前放弃了“主导地位”这个唯一标准后，我们的执法者似乎尚未理解当年美国标准和欧洲标准中间的差别。如前所述，并购是一项宜用“合理规则”审查的活动，过于僵硬的标准，没有任何论证的“想当然”的法律解释，忽视或者不去理解反垄断法的经济学原理，才会被外媒简单地归结为“保护主义”（注：张皓雯．中国否决可口可乐收购汇源外媒抬出贸易保护[n]．国际先驱导报，2009-03-23.）。
三、效率抗辩的可行性
效率是经济学上的惯常用语。在不会使其他人的境况变坏的前提下，如果一项经济活动不再有可能增进任何人的经济福利，则该项经济活动就被认为是有效率的。效率包括生产效率和配置效率，配置效率指的是在给定技术和投入的前提下，怎样使资源从边际生产率低的地方流向边际生产率高的地方，从而使得资源得到最优化的利用，而生产效率指的是如何通过技术进步提高每一种资源的生产率，也就是把社会的生产可行性边界往外移。
依照芝加哥学派的观点，竞争政策的任务就是要保证消费者福利最大化，特别是保持国民经济资源最佳配置的市场机制的作用。具体来说，实施竞争政策和判断竞争行为有两条衡量标准：(1)资源配置效率，即实现国民经济的资源最佳配置，具体地说就是按价格等于边际成本的竞争价格提供竞争产量；(2)生产效率，即企业内部的资源有效利用，具体说就是达到规模效果最大和交易成本最低。在芝加哥学派以后，反垄断执法比从前更加重视效率的增长或减少。
芝加哥学派的竞争理论不是把竞争作为一种最终的静止状态，而是作为一个动态过程，在这一点上构成了与新古典完全竞争理论的区别，但是他们又承认存在一种市场均衡，不过这种均衡不是被视为所达到的最终状态（注：陈秀山．芝加哥学派竞争理论评析[j]．经济学动态，1995，（1）:56-60.）。理性的并购，可能产生规模效应或成本内化，这都会提高生产效率，但却有可能因提高集中度，而在某种程度上降低配置效率。
芝加哥学派坚持，并购是企业实现外部增长的主要途径，它使得资源配置集中到具有生存能力的、高效益的企业手中，并且是对那些管理不善、低效益企业和管理人员的一种惩罚。他们也试图证明，通过并购，企业在生产效率上可能会有明显的提升。[7]20世纪70年代以后，美国反托拉斯法受到芝加哥学派的影响，首先在并购审查中引入了“效率抗辩”。
所谓“效率抗辩”，指的是尽管某项并购提高了市场集中度，但如果能够证明其在生产效率的提高上是显著的，因此为消费者带来的福利的增加足以抵消对竞争的潜在损害影响，那么这项并购就应当得到允许。除了生产效率外，美国反托拉斯执法特别认同第三种效率—“创新效率”，即，如果并购能促使研发能力的重新组合，从而通过技术革新带来更高的效率，就更应当得到允许。
效率抗辩被美国数次修订的《横向合并指南》所明示。在几乎所有被美国贸易委员会（ftc）调查的大型并购案中，涉案企业都会积极地提出并证明该项并购在效率提升上的贡献。美国贸易委员会和联邦法院对并购案的反垄断判决书中也须列出“效率抗辩”一项，以说明为什么接受或拒绝企业提出的“效率抗辩”。
《反垄断法》第28条规定，“经营者能够证明该集中对竞争产生的有利影响明显大于不利影响，或者符合社会公共利益的，可以不予禁止”，这项规定也被认为是允许效率抗辩。其实这样的措辞有别于美欧法律上的“效率抗辩”。差别在于：(1)第28条强调整体评估；(2)第28条要求，证明有利影响和有利影响更为巨大的责任都在经营者；(3)第28条只允许评估“对竞争的影响”，而真正的效率可能体现为“对福利的影响”，这是不同的经济学概念。
《反垄断法》第28条的立法技术颇具有中国特色，四平八稳，线条粗略，表面似乎没有差错，但却经不起法律解释学的细细推敲。我们必须首先理解为什么要允许“效率抗辩”，它的原理是什么，然后，再来制定和适用这样的条款。欧共体强调保护消费者利益，所以消费者的得益也可看作一种效率。美国强调维护竞争，但也强调竞争的目的为了整体福利的提高，是为了整体效率。从这种意义上来说，中国《反垄断法》第28条的“效率抗辩”有待厘清。
四、正当程序的意义
正当程序（dueprocess）概念来自英美法系，随着法律传统的趋同，现在被越来越多的国家所接受。这个概念的产生可以被追溯自公元1215年的英国《权利大》。在大的第39章中，英王约翰做出了以下的承诺：“任何自由人不得被捉拿、拘囚、剥夺产业，放逐或受任何损害。除非受同等人之合法判决及本地法律所允许，我们亦不会自己充当军队或派军攻击他”。[8]正当程序法则有很多解释，大多数情况下，人们认为其与自然正义法则和程序正义有着类似的意义。
美国学者将正当法律程序分为“程序性正当程序”（proceduraldueprocess）与“实质性正当程序”(substantivedueprocess)。前者指的是所有的立法、执法和司法活动必须保证每个人都有公平的机会去影响一项可能剥夺其生命、财产和自由的判决或结论。后者则出现得更晚，超出了程序正义的范畴，进一步追求实际结果上的公平和可预期性。过去，“正当程序”更多地是在刑事案件中被援引，但现在民事程序中也越来越多地强调正当程序。
由于反垄断法本质上是赋予政府干预经济，包括契约自由的权力，特别是并购审查中涉及大量财产、业务和努力，正当程序原则特别应当受到重视。二次大战后，包括美英在内的国家为了应对战后修复和随后出现的经济危机，大量使用国家干预手段。这种干预被认为是为了“经济的实质正当性”，但即使如此，也很快被联邦最高法院以“正当程序”的名义全面清算（注：李龙，徐亚文．正当程序与宪法权威[j]．武汉大学学报：人文社会科学版，2000，（5）:631-636.）。简言之，如果一项行政干预侵犯到个人的自由、财产，那么它就可能有违“实质性正当程序”；如果一项行政权力在行使的过程中，不透明、不公开，没有赋予受施者公平影响结果的权利，那么它就可能有违“程序性正当程序”。
将“程序性正当程序”原则具体化到并购审查中，这就意味着：(1)对于申报材料的真实、完整和其他存在的问题，以及是否并且如何进行听证程序等，都须赋予经营者公平的发表意见的权利和机会。(2)每一阶段的审查结束，执法机关都应当书面告知结论，而不是默示。(3)在做出会实质性影响到经营者权利的结论或决定之前，应当向经营者提供主动许诺、变更和修改的机会。(4)当经营者对结论和决定有异议，可以由独立的第三方裁判提供救济。
对照以上要求，结合中国的《反垄断法》、《经营者集中申报办法》和《经营者集中审查办法》，就实质性正当程序的各项要求，我们设立了三步审查制度，这符合实质性正当程序中第（2）点的要求；门槛设置的科学性还有待经验总结，目前尚无法判断；我们在实质性正当程序的第（3）点上做得也不错；但第（4）方面就可能有所欠缺了，《反垄断法》留下了太多空白由行政机关填写，行政机关既当立规者，又当执行者，还充任裁判者，[9]这种任意性实在是太大了。
我们在程序性正当程序包括（1）到（4）的各方面都有待提高：虽然我们也设立了听证程序，但具体听证的安排全由行政机关决定，经营者没有影响听证程序开始、结束和结论的实质性权利；反垄断法第26条规定，反垄断执法机构逾期未做出决定的，经营者可以实施集中，实践中反垄断执法机构常常使用这种默示的方式，这也意味着经营者不得不等待所有期限届满，尽管可能一开始这个交易就没有什么问题；反垄断法允许经营者可以主动提供某种许诺，但具体许诺或协商的程序都没有任何规定；我们要求所有对决定不服的经营者必须先经行政复议，对行政复议结论不服或逾期未得到结论的，方可寻求司法救济，基于并购是一项时效性很强的交易，这种规定实际上抑制了经营者寻求纠正行政决定的动力。
五、小结
《反垄断法》及其他法规、规章和一些指导性政府文件的并购审查制度，吸收了欧美等国家和地区的成功经验，总体来说，法条整齐，观念先进。表面上的不足主要体现在：规定较为粗略、执行力不足、豁免较多而且有任意性、行政执法权力过大。这些表面上的不足，随着我们立法、执法和司法经验的逐渐增长都是较易弥补的。本文认为，更深层次的问题是经济理性与法学逻辑尚未被很好地领会、理解和贯彻于反垄断的立法和执法中。而这个问题的解决可能有待几代人的努力。
从审查标准到程序设置，《反垄断法》并购审查的原理都有别于其他法律，更强调经济学的理性。这种经济学的理性，体现在每一项标准、程序和权力的设置上，背后都有经济学关于成本、效率和市场的考量。这种经济学的理性，体现在赋予执法机关干预权力的同时，又要求这样的干预必须是克制、友好、可预见和尊重选择自由的。这种经济学理性，体现在即使是同样尊重“正当程序”原则，也不再只追求单纯的公平、正义，而且应包括经济上的契约自由和竞争、创新的动力。
为了达到经济学的这种理性，并购审查在门槛设置、审查标准、考量因素、推导逻辑、经营者的抗辩理由、程序透明度、经营者的参与权利、审查时限和方式、结论可诉性等方面，都必须始终贯彻一个原则：友好推定。即，所有并购都应当被推定为是对竞争友好的，所有经营者都应当被推定为善意的，除非有明确的证据（这样的证明责任在审查者）显示其确实可能损害竞争，否则并购应当尽快地、便捷地被放行。如果把并购审查当作是一项违法纠查，那么执法者就会考虑自己的便利，而不是企业的便利。本文要强调的就是，并购本身并无关道德，执法者不要把通报上来的并购案都当成了假想敌，审查的最终目的是服务市场，而不是主宰市场。
注释:
[1]反垄断法并不谴责通过自由竞争形成的垄断地位，如果一个企业因为成本、技术、创新、差别性，或合法的并购获得垄断地位，那么这样的垄断是合法的；只有当企业是通过排挤协议、联合定价、瓜分市场等非法行为试图取得优势地位或加强垄断地位，才是反垄断法的追究对象，另外，当企业取得垄断地位后，利用某一产品或某一市场上的垄断地位排挤其他竞争者或限制了上游或下游市场的竞争，也属于反垄断法追究的范围。简言之，“谁垄断就反谁”，是对反垄断法真正用途的武断解读。
[2]并购的反垄断审查机制的门槛要求，基本原理就是一定规模以上的并购才有引起削弱竞争的危险，小企业之间的或者在分散度较高的市场中的并购一般不会影响现存竞争的强度。
[3]有些国家，如澳大利亚，并不要求强制的事先申报，但政府竞争管理部门仍然有权调查或禁止某项交易，如果并购当事企业对此项交易是否违反反垄断法，并不太有信心，他们也可以自愿选择事前申报。
[4]比如中国的《国务院关于经营者集中申报标准的规定》和商务部《经营者集中申报办法》都有对经营者的认定、一个或多个经营者营业额的计算、不同关系的经营者之间营业额的划分、不同类型的并购涉及营业额的计算等做出规定，这些规定多是基于法律的经验，而不是经济学模型的计算结果。
[5]实际上，只要是横向并购，都是将两个或两个以上的竞争者变为一个或有关联的几个，而混合并购或纵向并购都使得潜在的新进入者并未增加竞争者数目，所以都一定程度损害了竞争。
[6]这样的影响最明显地体现在中国反垄断法也使用“经营者集中（concentrationofundertakings）”一词，而不是我们传统使用的“兼并与收购（merger＆acquisition）”。
目次
壹、引言
贰、纵向限制竞争协议的一般经济分析
一、纵向限制竞争协议概述
二、纵向限制的积极作用
三、纵向限制的消极影响
叁、纵向限制竞争协议的立法概况
一、美国法
二、德国法
三、欧共体法
肆、纵向价格约束
一、纵向最低价格约束
二、纵向最高价格约束
三、纵向价格推荐
伍、纵向非价格约束
一、纵向非价格约束的经典案例
二、纵向非价格约束的主要类型
六、结论
纵向协议是指市场上处于不同经济阶段企业间的协议，如钢材的卖方和买方间的协议。与竞争者之间的横向限制竞争协议不同，纵向限制竞争协议的特点是协议双方的给付具有互补性，即一方提供商品，另一个支付价格，协议内容除了关于商品、价格和数量等规定外，通常还包括买方对卖方或者卖方对买方的限制。这些限制可能会涉及以下方面：（1）排他性销售。这一般表现为销售商要求生产商只向自己销售产品，尽管在销售商所处的市场上存在多个竞争者。（2）排他性购买。这一般表现为生产商要求销售商只是销售自己的商品或者服务，但事实上生产商所处的市场上存在多个竞争者。（3）歧视性价格折扣。即供货商给与交易对手不同的批发价格，如根据企业的购货数量给予数量折扣，对固定客户给予诚信折扣，或者根据客户购买其他产品的数量或者其他的约束或者搭售条件给予折扣等等。（4）转售价格限制。即供货商对批发商转售商品的价格做出了规定，包括固定价格、限制最低销售价格或者最高销售价格等等。（5）转售中的其他限制。如生产商向对销售商提出特定的销售方式，如售前服务、售后服务，或者为保护供货商的利益提出的其他要求，例如销售地域的限制等等。
从整体上，微观经济分析学派的观点在各国反垄断法中占主导地位。即便是美国司法部以及美国法院，也不是对纵向限制竞争协议一概持肯定的态度。德国反对限制竞争法和欧共体竞争法对纵向限制竞争协议也是采取微观经济分析的方法。[1]欧共体委员会的看法是，对纵向限制竞争协议应进行谨慎的评价，既不能说它们一概具有推动竞争的作用，也不能说它们一概是反竞争的，重要的问题是评价纵向限制对市场结构的影响。如果一个纵向限制竞争协议的当事人都处于有效竞争的市场上，而且这个限制不会严重影响市场竞争，这个纵向限制对市场竞争就可以起到积极的影响。相反，如果一个市场本来就几乎没有竞争，纵向限制就会起到严重阻碍进入市场的后果。下面通过分析1964年法国考恩斯腾（Consten）公司和德国格鲁恩迪克（Gründig)公司诉欧共体委员会一案，说明纵向限制竞争协议对经济的影响。
1、推动企业进入市场
2、减少搭便车
3、遏制价格飞涨
有些纵向限制表现为生产商限制销售商的转售价格。如果生产商要求销售商在销售中不能超过一定的价格水平，这种纵向的价格约束有利于稳定价格，或者有利于遏制价格的飞涨。因为在不存在价格约束的情况下，不管是生产商还是销售商，只要它们在市场上有着一定的势力，它们除了索取正常的生产或者销售成本之外，还会索取一个额外的费用，即一个加价。而且，在市场势力存在的情况下，生产商或者销售商在决定商品价格的时候，一般不考虑这个加价对其交易对手的影响，即生产商不考虑这个加价对销售商的影响，销售商不考虑这个加价对消费者的影响，其结果就是生产商和销售商对他们之间交易的商品进行两次加价。如果生产商能够限定销售商的最高销售价格，就会避免他们双方尽量抬高价格的情况。
4、改善售后服务
生产商为了自己的商业利益，有时在供货时向销售商提出某些要求。例如，要求销售商在销售产品后提供安装和试调服务，要求电器销售商在一定时期内提供免费维修服务，或者要求在商品售出后承担对商品的包修、包退和包换等法律责任，或者在销售商品前向消费者提供有关商品的信息，例如使用说明或者示范活动。1994年，德国格鲁恩迪克公司通过与其销售商订立的纵向协议，在其整个欧洲的销售网中引入了普遍的担保义务，即保证购买了该公司产品的消费者能够在其居住的成员国得到担保性的售后服务，即便他们是在其他成员国购买了这些商品。[5]这种纵向限制虽然约束了销售商，但有利于扩大销售和生产，有利于消费者，从而对市场竞争起着积极的推动作用。
在实践中，生产商对销售商的价格约束或者地域保护可以直接对某个特定商品的竞争产生影响，限制这种商品的竞争，甚至可能完全排除竞争。概括地说，纵向限制竞争协议可能对市场产生以下不利影响：
1、封锁市场
在上述考恩斯腾公司和格鲁恩迪克公司一案中，格鲁恩迪克不仅在协议中向考恩斯腾公司承诺不向法国的其他销售商提供商品，而且承诺自己不对法国出口商品，不允许自己在德国的销售商向法国转售商品。在这种情况下，考恩斯腾在法国就取得了独家销售格鲁恩迪克产品的权利，即销售这种产品的垄断权。垄断则必然带来产品的高价。在考恩斯腾公司和格鲁恩迪克公司的案件中，正是因为考恩斯腾公司通过独家销售格鲁恩迪克公司产品的权利可以获得很高的垄断利润，在1960年和1961年期间当德国和法国之间的国际贸易配额限制被取消之后，某些德国公司如UNEF和Leissner便从德国市场上买到比较便宜的格鲁恩迪克产品，转售法国，从中渔利。考恩斯腾与格鲁恩迪克指控这些德国公司从事不正当竞争行为，侵犯了格鲁恩迪克公司“Giant”的商标权。欧共体委员会和欧共体法院一致认为，考恩斯腾公司和格鲁恩迪克公司之间的纵向协议具有排他性，特别是禁止出口的规定有着严重限制竞争的目的和后果，违法了欧共体条约第81条第1款。
2、推动价格卡特尔
如果一个生产商限制其销售商的最低转售价格，这种纵向约束会推动商品的高价。因为存在价格约束的情况下，同一商标的销售商就不能开展价格竞争，这自然不利于消费者。这种纵向价格约束实际上是在销售商之间建立起一个价格卡特尔。在市场上没有替代品的情况下，这个价格就是一种垄断高价。如果这个产品市场是一个寡头垄断市场，品牌之间不存在实质性的竞争，这个维护最低转售价格的协议仍然可以导致产品的高价。如果这个产品市场是一个竞争性的市场，这个纵向价格约束便不可能维持下去。这说明，维护最低转售价格的协议一般出现在垄断性的市场上，目的是维护生产商和销售商的高额垄断利润。因此，维护最低转售价格的协议对市场竞争有着严重的不利后果。此外，纵向价格约束因为可以固定销售商的价格，这种协议也有助于不同品牌的生产商在价格方面搞协调。因为生产商不遵守价格卡特尔的行为会遭到其他价格卡特尔成员的报复，所以，在存在纵向价格约束的情况下，生产商之间的价格卡特尔会更持久和更稳定。
在美国反托拉斯法中，关于纵向限制竞争协议的成文法主要是《谢尔曼法》第1条和第2条。美国最高法院在其1911年关于迈尔博士医药公司诉约翰.D.帕克父子公司一案的判决中，依据谢尔曼法第1条认定纵向价格约束是违法行为。法院指出，生产商与销售商之间如果订立固定转售价格的协议，这个协议会妨碍销售商之间的价格竞争，其结果就是如同这些销售商之间订立了固定价格的卡特尔。[6]禁止纵向约束的成文法规还见于《克莱顿法》的第3条。它指出，在商业交易中，不管一种商品是否被授予专利，如果这个商品是在美国司法管辖的地域内所使用、消费、零售、出租、销售或者订立销售合同，只要该合同是以买方不与卖方的竞争对手进行交易为条件而固定价格或者给与折扣或者
回扣，如果该行为实质上会减少竞争或者旨在形成商业垄断，这个交易是非法的。为了避免和减少法律的不稳定性，提高当事人对案件后果的可预见性，美国司法部在1985年1月23日还了一个《纵向限制指南》。[7]这个指南是依据美国最高法院适用合理原则对一些纵向限制竞争协议所做的判决而制定的，特别是依据了美国最高法院1977年关于大陆电视公司诉西尔维尼亚公司一案的判决。[8]指南分析了纵向销售地域约束、客户约束、排他性约束以及搭售协议，分析了它们的经济效益以及对市场竞争的影响。但是这个指南没有涉及纵向价格约束。指南指出，所有的纵向约束，包括具有推动竞争的纵向约束，都会直接或者间接地对价格发生影响。但是，这并不意味它们都得适用本身违法的原则。指南明确指出，它的法律依据是谢尔曼法的第1条、第2条以及克莱顿法的第3条。[9]
此外，《反对限制竞争法》第15条规定了出版物的价格约束可以从第14条的禁止性规定中得到豁免。第17条和第18条对知识产权转让协议中的限制竞争性约束做出了规定。
欧共体条约第81条第1款不区分横向限制竞争协议和纵向限制竞争协议。因此，如果生产商和销售商之间的买卖协议可能影响成员国之间的贸易，并且以妨碍、限制或者扭曲共同市场上的竞争为目的，或者具有这样的后果，这个协议是违法的。如果一个纵向协议涉及下列内容：（a）直接或间接地固定购买或者销售价格或者其他任何交易条件；（b）限制或者控制生产、市场、技术发展或者投资；（c）分割市场或者货源；（d）对相同情况下的交易对象适用不同的交易条件，由此置其于不利的竞争地位；（e）要求交易对方接受在本质上或者在商业惯例上均与合同标的无关的附加条件，并将此作为订立合同的前提条件，便可以认定这个协议是违法的。除了上述禁止性规定，欧共体条约第81条第3款的豁免规定同样也适用于纵向限制竞争协议。
为了协助欧共体及其成员国的机构、各种团体以及企业能够更好地理解和掌握这个关于纵向协议的集体豁免条例，欧共体委员会于20__年5月24日还通过了一个《纵向协议集体豁免条例适用指南》。[11]这个指南虽然对欧共体法院和成员国法院不具有法律约束力，但在实践中有着非常重要的意义。因为它不仅解释了欧共体委员会的纵向协议集体豁免条例，而且在许多方面发展了这个条例。在纵向限制竞争协议方面，比较重要的还有欧共体委员会1996年1月31日的《技术转让协议集体适用欧共体条约第81条第3款的第240/96号条例》。
根据微观经济分析，即便对于纵向的价格约束，也不是必然适用本身违法的原则，而是区分它们是固定价格，还是价格推荐；是固定最高价格，还是固定最低价格。各国反垄断法的趋势是，除了把纵向固定价格和限定最低价格的行为一如既往地视为违法的行为，适用本身违法的原则外，其他的价格约束可以适用合理的原则。
1、本身违法原则
欧共体法和德国法也明确规定，纵向的固定价格和限制最低价格的行为是违法的。欧共体委员会20__年5月24日的《关于纵向协议集体豁免条例适用指南》第4条（a）明确指出，如果卖方固定买方的转售价格，或者强加一个最低销售价格，这种协议不能得到豁免。然而，这一规定不影响卖方可以规定一个最高销售价格或者推荐一个销售价格。这个条款还明确指出，限制转售价格的行为可以表现为直接限制，即协议对销售价格做出明确规定；也可以表现为间接限制，如固定销售商最低销售利润，或在一个固定的价格水平上规定销售商的最大折扣率，或者禁止销售商对价格打折等等。为了使销售商遵守或者维护固定价格，这种协议往往规定，如果销售商不遵守协议中关于价格的规定，供货商将会给予警告、惩罚、迟延供货、中止供货，在严重情况下甚至取消供货合同等等。
然而，根据美国最高法院1988年在商用电器公司诉夏普电器公司一案的判决，适用本身违法原则的纵向价格约束在美国仅指生产商直接限制销售商的转售价格的行为。如果生产商不是直接限制销售商的价格，这样的纵向限制应适用合理的原则。[14]在这个案件中，原告即商用电器公司是夏普电器公司的一个销售商。因为商用电器公司在对夏普电器的销售中接连不断地降价，大大影响了夏普电器公司其他销售商的利益，夏普电器公司便与其他销售商商定，终止与商用电器公司的交易关系。商用电器公司向法院提讼，要求法院认定夏普电器公司拒绝交易的行为属本身违法。但是法院认为，夏普公司的行为不属于本身违法的纵向价格约束，因为原告没能提供夏普公司对其他销售商实施价格约束的证据。[15]
美国最高法院关于夏普电器公司的判决是一个具有历史意义的判决
（1）商业合同
根据欧共体法，禁止维护转售价格的规定不适用于销售协议。欧共体委员会1962年12月24日关于销售协议的通告中指出，如果商业合同规定了人的销售对象、销售价格以及销售地域，因为在这种情况下，人得按照委托人的意见行事，委托人承担人的经营风险，人在经济上不具有独立性，这种合同中的限制竞争不属于条约第81条第1款的禁止内容。[16]然而，如果一个协议不是真正的商业协议，这种对销售对象、销售价格以及销售地域的限制就违反了欧共体条约第81条第1款。根据《纵向协议集体豁免条例适用指南》第13条，评价一个商业协议是否是真正的协议，决定性的因素是人在其被委托从事的经济活动中，是否自己承担资金方面和商业方面的风险。[17]
（2）出版物的价格约束
根据德国反对限制竞争法第15条，禁止纵向价格约束的规定不适用于对出版物的价格约束。允许出版物的纵向价格约束，这是德国以及欧洲其他比较重视文化的国家一百多年来的传统。尽管德国在1973年废除了允许对名牌产品进行纵向价格约束的规定，但是对出版物至今保留了这个特权。允许对出版物固定价格,这主要出于文化政策和教育政策的考虑。例如，固定出版物价格有利于保证文学作品的多样性，保证科学和学术著作的出版，保证书店经营品种的多样化，以及保证中小书店在地域分布上的合理性等等。德国学者普遍认为，出版物不仅是经营性的产品，而且也是文化产品，对这种产品在纵向限价方面给与特权不违反德国宪法。[18]
然而，在美国最高法院1997年国家石油公司诉卡恩一案中，形势发生了根本变化。[21]在这个案件中，法院回顾了1968年的阿尔伯莱希特案件以及近年来的其他案件，其结论是，这些司法实践不能说明谴责纵向最高限价的必要性，因为它们不能说明，纵向最高价格限制在本质上是反竞争的。相反，法院的观点是，纵向最高限价应当与纵向的非价格限制一样，适用合理的原则。法院的判决指出，“如同其他大多数商业活动一样，纵向最高限价受反托拉斯法的制约，应根据合理原则进行评价。我们认为，通过合理原则的分析，可以有效识别那些具有反竞争后果的纵向最高限价行为。”判决还指出，这种做法并不意味法院改变了传统上对纵向最低限价适用本身违法的原则；然而，即便当事人的最高限价活动事实上是掩饰他们的最低限价活动，对这种行为的分析方法基本上仍适用合理的原则。法院强调，这样的行为可以通过合理原则被识别出来，得到惩罚。[22]
欧共体委员会20__年的《纵向协议集体豁免条例适用指南》第4条（a）也明确指出，禁止纵向价格约束的规定不适用于卖方对买方作最高销售限价的行为。这即是说，纵向的最高价格约束不属于本身违法的行为，应当适用合理的原则。从经济学的角度，纵向最高限价适用合理原则是正确的，因为这种限价一方面限制了销售商的涨价幅度，另一方面又可以保证销售商在最高限价和批发价或者出厂价之间开展竞争。
价格推荐是指生产商对其销售商就其所供商品的转售价格做出的没有约束力的推荐。这特别是指对名牌产品的价格推荐。价格推荐因为仅是推荐意见，销售商没有义务按照生产商的推荐价格销售商品，从而不会排除销售商之间的价格竞争。在实践中，为了扩大销售，绝大多数商品的零售价格在事实上均低于生产商的推荐价格。此外，生产商向销售商推荐转售价格还有利于提高市场的透明度。特别在销售网点不多的偏远地区，产品上的价格推荐可以保护消费者不受销售商的高价剥削。因此，价格推荐在各国反垄断法中一般被视为合法的行为。
从理论上说，如果生产商为使销售商遵守自己的推荐价格，采取抵制交易等手段对销售商施加压力，这种推荐价格事实上就具有约束力，从而构成违法行为。然而，近年来美国反托拉斯法中很多涉及价格推荐的案例表明，生产商如果单方面向销售商推荐价格，即缺乏证据证明生产商与销售商之间在转售价格问题上进行了协商的情况下，如果生产商对销售商因不遵守价格推荐而采取了拒绝交易的行为，对这个行为应采取合理原则进行分析。美国最高法院在其1988年关于夏普电器公司一案的判决中，对夏普公司单方拒绝交易的行为就适用了合理原则。
在1998年卡恩诉国家石油公司一案中，一个供货商将其批发价定得低于其推荐的零售价3.25美分之后，便拒绝向其销售商继续降低批发价。因为零售商对这个最大为3.25美分的利润空间不满足，便指控供货商对他们推荐零售价格的行为是违法行为。美国第7巡回法院却认为，供货商没有义务不顾自己的利润率来降低其批发价，因此，该供货商的行为不属于本身违法。[23]而在1999年洛厄尔诉美国氨基氰公司一案中，被告化学公司将其产品的批发价与其推荐的零售价定为相同水平，然后给与批发商价格折扣。但是，批发商得到价格折扣的前提条件是，他们必须遵守该公司推荐的零售价格。美国第11巡回法院将被告的行为认定为是纵向固定价格的行为，性质上属于本身违法。[24]
纵向非价格约束是指生产商与销售商之间不直接涉及价格的限制竞争协议，如排他性销售、排他性购买、地区限制、客户限制以及销售商品中的搭售协议等。这些纵向限制一般都有合理的商业目的，各国反垄断法在这个方面基本适用合理的原则。
纵向非价格约束的经典案例是美国最高法院1977年关于大陆电视公司诉GTE希尔瓦尼亚一案的判决。[25]案件的主要涉及希尔瓦尼亚公司为应对
美国最高法院1977年关于大陆电视公司诉GTE希尔瓦尼亚一案的判决被称为是美国反托拉斯法的里程碑。这个判决的重要意义在于，它提出应当对限制竞争进行全面的衡量，即不仅应考虑它对市场竞争的不利方面，还应考虑它在推动竞争方面的作用。更重要的是，在分析排他性销售或者独占地域协议的时候，不仅要考虑这个限制对销售商之间竞争的影响，还应当考虑它在推动品牌竞争方面的影响。而且这两个方面的影响相比较，推动品牌竞争要比限制销售商之间的竞争更重要。
在大陆电视公司诉GTE希尔瓦尼亚一案的判决中，美国最高法院非常重视这个地域限制协议在推动产品销售和成本节约方面带来的经济效益，以及在强化不同品牌产品的竞争所产生的影响。然而，一个纵向非价格约束要能够带来这种经济效益以及推动竞争的后果，其前提条件是这个限制竞争所覆盖的市场范围不是太大。在希尔瓦尼亚一案中，希尔瓦尼亚是一个占市场份额很小的电视机生产商。在1962年采取特许经营的销售策略之前，它在全国电视机产品市场上仅占1－2％的份额。1965年当原告作为特许销售商和希尔瓦尼亚的关系破裂之时，希尔瓦尼亚在全国电视机产品市场上也不过占大约5％的份额，是全国第8大电视机生产商。可以设想，如果是一个垄断性的生产商与其销售商订立排他性的销售协议，这种协议便会使这些销售商在其独家销售地域内都具有垄断地位。因为这种协议会使消费者失去选择商品的机会，它们在性质上是违法的。
在实践中，交易当事人使用最多的纵向非价格约束是独家销售、独家购买、特许销售、特许专营和搭售等五种行为。
1、独家销售
独家销售协议也称排他性销售协议，它是两个企业之间订立的协议，其中一方向对方承诺，出于转售某种商品的目的，它在某个市场或该市场某地区只向对方提供商品。独家销售协议在实践中是运用最广泛的纵向限制协议。这种协议有两个特点，第一是“独家”。如果一个生产商在一个合同地域同时与两个或者两个以上的销售商订立了销售协议，这些协议就不能被称为是排他性销售协议。第二个特点是“销售”，即这种协议的主要内容是一方当事人为另一方当事人销售商品。如果一方当事人购买商品的目的仅是为了自己使用或者消费，这就不是独家销售协议。
一般来说，一个生产商不会只与一个销售商订立排他性的销售协议。如果他同时分别与很多销售商在不同地域订立排他性的销售协议，这样的协议也称为独占地域协议（exclusiveterritories）。排他性销售协议一般都规定，销售商可以在合同地域内排他性地销售产品，生产商以及生产商的其他销售商不得在该地域销售产品，排他性的销售协议绝大多数是独占地域的协议。
1964年法国Consten公司和德国Gründig公司诉欧共体委员会一案可以说明，排他性销售协议有着明显的经济效益。首先，这种协议可以改善商品流通。因为一旦订立了这种协议，生产商在某个国家或者某个地区的市场销售就交给了一个固定的企业，这不仅使生产商不再需要同众多的销售商就形形的交易条件进行谈判，从而可以克服在跨国销售中因语言、法律或者其他差异而引起的困难，而且还可以降低交易费用，从而有利于推动商品流通和国际贸易。特别是对中小生产企业来说，订立独家销售协议常常是它们进入某个市场或者参与市场竞争的有效方式，有时甚至是唯一的方式。
排他性销售协议不仅有利于生产商和销售商，而且也利于推动市场竞争。这是因为独家销售有利于改善商品的分配，提高生产商和销售商的经济收益，从而就会刺激更多的生产商和销售商订立这种销售协议，其结果就是推动了不同品牌产品之间的竞争，特别是有利于引入外国的新产品。其结果就是可以扩大消费者的选择，给消费者带来了更大的社会福利。[28]
2、独家购买
独家购买协议也是双方当事人订立的协议，且一方当事人向对方当事人承诺，除了对方当事人或者由其指定的第三方企业外，该当事人不得从其他任何供货商购买协议中规定的商品。独家购买协议也有两个显著特点，第一是“独家”。如果一个供货商在一个合同地域同时与两个或
者两个以上的买方订立了供货协议，这些协议就不能被称为是独家购买协议。第二个特点是“购买”，即这种协议的主要内容是一方当事人购买另一方当事人的产品。购买的目的是用于转售。如果买方购买商品的目的仅是为了自己使用或者消费，这也不是独家销售协议。独家购买协议也是实践中使用很普遍的纵向限制竞争协议。在欧洲，啤酒馆和加油站与其供货商的关系普遍是通过独家购买协议建立起来的。独家购买和独家销售协议也被统称为排他易（exclusivedealing）
独家购买协议首先有助于推动供货商的生产活动。因为这种协议限制了销售商从其他供货商购买产品的可能性，而且随着协议中的禁止竞业条款，销售商有义务不得自己生产这种产品，这就可以使供货商取得长期和稳定的销售渠道，为其扩大生产规模创造了条件，特别是可以减少因库存和销售而产生的费用。此外，独家购买协议中的供货商和销售商的合作关系是长期性的，这有利于他们一起改善商品的质量，改善销售服务或者售后服务，从而有利于扩大商品的生产。特别是对于寻求市场的中小企业来说，订立独家购买协议，由销售商为自己推销产品，提供售后服务，这常常是它们进入市场的有效甚至是唯一可行的方式。
独家购买协议也有利于销售商。因为在订立独家购买协议的条件下，销售商有着稳定的购货渠道，可以保证自己需要的商品，这就可以减少因供货不稳定或者市场不稳定而带来的风险。特别(文秘站:)是在啤酒馆或者加油站订立独家购买协议的情况下，供货商一般都能够在经济上或者资金上给予销售商一个特别的好处，例如给予补贴，给予条件优惠的贷款，或者提供经营餐馆的土地或者空间，或者允许使用某些技术设施等等，这就有利于提高他们的市场竞争力，改善他们对产品的销售条件。
此外，独家销售协议也有利于消费者。因为这种协议有利于推动市场竞争，特别是有利于推动同类产品生产商之间的竞争，其结果就是使生产商能够按照消费者的愿望，不断提高产品的质量，扩大生产。而且销售商也会不断改进其服务质量，尽量扩大产品的销售，满足消费者的需求。这说明，在订立独家购买协议的条件下，消费者可以更方便和更迅速地获得自己需要的商品，即从这种协议中得到一个合理的利益。[29]
3、选择性销售
选择性销售是出于生产技术或者产品质量的要求而建立的一种销售制度。这种协议通常对协议双方都有一定的约束。作为生产商的协议当事人一般只能向符合一定专业标准的销售商供应产品，这一般包括销售商的专业资格、销售商的营业员水平以及营业场所的技术条件或者设备等。作为销售商的协议当事人则不得向协议销售网络之外的批发商或者零售商转售协议商品。这即是说，协议双方虽然都有选择交易对手的可能性，但同时又都受到了协议的约束。
选择性销售在欧洲是一种很普遍的销售制度，它主要适用于汽车、娱乐性电子产品、计算机、高档首饰、高档手表、高档化妆品等。根据欧共体委员会的观点，选择性销售制度有很大的合理性，因为“采取这种制度的生产商规定销售其产品的一般条件，目的是保证其特殊或者复杂的产品能够得到妥善的销售。出于这个目的，他们根据不同交易的要求，限定销售商的数目和交易地区，并以此为条件在众多销售商中选择符合条件的销售商。”[31]
选择性销售因为是专业性的销售，生产商不仅对销售商有一定的专业要求，而且对于销售价格一般也有一个统一的标准，这就使销售商之间基本不存在价格竞争。但是，销售商之间在销售服务方面仍然存在着激烈的竞争。人们普遍认为，在这种销售制度下，销售商之间非价格竞争带来的好处超过了供货商限制销售价格的不利影响。
欧共体法院在其1976年关于MetroI一案的判决中指出，“只要供货商是根据客观的质量标准选择选择销售商，例如根据销售商的专业水平、人员情况和物质条件，而且这些选择条件是一视同仁地适用于所有的销售商，即在选择过程中不存在歧视性待遇，这种选择性的销售制度就是与欧共体条约第81条第1款协调一致的。”[32]欧共体委员会和欧共体法院的司法实践在认定选择性销售制度的合法性方面还发展了三个原则。
第一是必要性原则。即生产商根据其产品的技术性能，为了保障产品的质量和消费者能够正确地使用产品，他对销售商在专业技术、销售人员以及销售的物资条件等方面所做出的选择标准是必要的。因此，选择性销售制度主要适用于高、精、尖产品。对一般的大众产品如果采取这种销售制度，则可能会构成对竞争的不合理限制。
第二是适当性原则。即为了保障这些产品能够在良好条件下进行销售，生产商选择销售商的条件包括他们的专业知识、销售人员以及销售的物资条件应当是恰当的，而不是过分的。如果供货商选择销售商的条件超过了销售这种产品的必要程度，这种选择就是不合理的限制。例如，生产商在选择销售商的标准中如果有销售数量的要求，如规定最低销售量或者最低销售额，因为这些标准一般不是由产品的特性决定的，这种选择条件可能被视为不合理的限制。然而，如果生产商提出的销售数量标准有利于节约生产商的销售成本，这种限制也可能会得到条约第81条第3款的豁免。
第三是无歧视原则，即生产商或者供货商必须无歧视地对待所有潜在的销售商。因此，生产商在对销售商的选择中必须有一个统一的标准，并且应当在一个适当期限内对提出申请的专业销售商作出答复。生产商必须平等地对待所有符合条件的销售商。在欧共体内，这意味着生产商必须平等地向所有符合条件的销售商提供商品。如果一个生产商为了维护产品的高价，拒绝向某些符合条件的销售商供货，这个选择性销售就是违反了欧共体条约第81条第1款。[33]
除了上述的必要性、适当性和无歧视原则外，与独家销售和独家购买协议一样，可以得到豁免的选择性销售协议中不得含有绝对地域限制的条款。20__年10月，欧共体初审法院对德国大众汽车公司征收9000万欧元的罚款，主要原因是该公司与其意大利销售商订立的销售协议中规定，该销售商如果是在合同地域（即意大利）销售大众汽车，可以获得最高为15％的特殊酬报；如果在合同地域外销售大众汽车，则完全不能得到这个酬报。因此，意大利销售商没有兴趣向德国人或者奥地利人销售商品。由于大众汽车公司的行为损害了成员国之间的国际贸易，欧共体委员会1998年对该公司做出了罚款1.2亿欧元的裁决。大众汽车公司不服，向欧共体初审法院提出了申诉。初审法院驳回了大众汽车公司的申诉，只是将罚金从1.2亿减为9000万。[34]
4、特许专营
利的统一体，使用专营权的目的是向最终消费者销售商品或者提供服务。因此，这种协议实际上是生产商与零售商之间的协议。生产商通过这种协议建立的销售网络也可以称为特许专营销售网络。特许专营销售网络有三个显著特征：第一，所有被授予特许专营权的企业共同使用一个商业名称、商业标记或者使用统一的装潢；第二，特许权人向特许专营人通告销售中使用的技术秘密；第三，特许权人在业务和技术方面支持特许专营人的经营活动。因为特许专营销售会涉及到特许权人的知识产权，特许专营协议中一般都有很多保护知识产权以及保护商业秘密的限制性条款。
特许专营协议在经济上有很多合理性。这正如欧共体委员会在其1988年的关于特许专营协议集体豁免条例中指出的，这种协议“可以使特许权人利用有限的资金建立一个统一的特许专营网络，由此便利新的供货商特别是便利中小企业进入市场，从而强化生产商之间的产品竞争，改善商品的销售。此外，这种协议也为独立的销售商开展新的经营活动创造了条件。而且，通过这种协议，特许权人可以向专营人提供其经验和资助。所以，这些销售商一般都有着良好的经营前景，这就为这些销售商与大商业企业开展有效竞争创造了条件。”[35]此外，在特许专营条件下，特许权人对被特许人提供的产品或者服务一般都有统一和比较严格的质量标准，这种销售活动从而有利于消费者。
特许专营协议也可能含有其他限制。如特许权人限制专营人的活动地域，或者要求专营人不得从事与特许权人的产品或者服务相竞争的经营活动。根据欧共体委员会1988年第4087号条例，这些限制竞争性的条款应当根据它们的后果进行评价。如果特许权人限制专营人的活动地域或者对专营人提出禁止竞业的要求，因为这一般都有合理的商业理由，它们一般都能得到豁免。相反，如果特许专营协议规定专营人不得从第三方购买相同质量的产品，或者限制专营人的销售价格等，这些条款因为具有严重的反竞争后果，它们不能根据条约第81条第3款的规定得到豁免。[37]
5、搭售
搭售也被称为附条件交易，即一个销售商要求购买其产品或者服务的买方同时也购买其另一种产品或者服务，并且把买方购买其第二种产品或者服务作为其可以购买第一种产品或者服务的条件。在这种情况下，第一种产品或者服务就是搭售品（tyingproduct），第二种产品或者服务就是被搭售品（tiedproduct）。
生产商或者销售商搭售商品也可能是出于维护商品声誉的考虑。例如，他们在出售机器或者设备的时候，特别是出售高科技产品的时候，常常要求买方一并购买他们提供的零部件或者辅助材料。一般来说，这种做法是合理的，因为这有利于产品的安全使用，或者有利于提高产品的寿命，从而有利于维护企业的商业信誉和商品声誉。
有时候，搭售商品也是生产商的一种销售策略。例如，生产商为了推销一种新产品，可能以较低的价格把新产品与另一种价格较高且销路很好的商品绑在一起进行销售。在这种情况下，如果新产品的销路也很好，销售商和生产商都可以赚到很多利润。如果新产品的销路不好，因为新产品的价格较低，销售商也不会损失很多。在这种情况下，搭售就成为生产商和销售商分担经营风险的方式。这种方式在特许经营或者独家经营中使用很多。[38]
搭售行为对竞争的不利影响主要是这种行为会排挤被搭售商品市场上的竞争者。然而，产生这种后果的市场条件是，这个实施搭售行为的企业在搭售品的市场上有着显著的市场地位，并且通过搭售行为，将其在搭售品市场的竞争优势不公平地辐射到被搭售的产品或者服务的市场上，从而不公平地影响这些产品或者服务的竞争。所以，搭售行为在竞争法中一般被视为是滥用市场支配地位的行为，其前提条件是行为人已经取得了市场支配地位。
当前，我国正抓紧制定反垄断法。这里只是以纵向限制竞争协议为例，说明反垄断法与经济的密切关系。事实上，反垄断法中任何关于“合法”或者“违法”、“合理”或者“不合理”的判断都离不开经济分析。这就不仅要求我国的立法者通晓反垄断的法律与经济，在对各种限制竞争进行充分的经济分析的基础上制定法律，而且要求这个法律具有足够大的灵活性，以便给执法者留有足够大的自由裁量空间。
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*中国社会科学院法学研究所教授，博士生导师，经济法研究室主任，德国汉堡大学法学博士。
[1]KommissionderEuropaeischenGemeinschaften,GruenbuchzurEG-WettbewerbspolitikgegenuebervertikalenWettbewerbsbeschraenkungen,Bruessel,22.01.1997.
[2]ValentineKorah,InvalidityofExclusiveProvisioninDistributionContractsunderECCompetitionLaw,in:LaurenceGormley,Curr
entandFuturePerspectivesonECCompetitionLaw,Kluwer,1997,P.2.[3]ValentineKorah,InvalidityofExclusiveProvisioninDistributionContractsunderECCompetitionLaw,in:LaurenceGormley,CurrentandFuturePerspectivesonECCompetitionLaw,Kluwer,1997,P.2.
[4]ValentineKoran,AnIntroductoryGuidetoECCompetitionLawandPractice,sixthEdition,1997,P.192.
[5]Grundig,O.J.L20/15(1994).
[6]Dr.MilesMedicalCo.v.JohnD.Park&SonsCo.,220U.S.373(1911).
[7]U.S.DepartmentofJusticeverticalrestraintsGuidelinesJanuary23,1985.
[8]ContinentalT.V.,inc.,v.GTESylvania,Inc.433U.S.36(1977).
[9]见指南第1节：指南目的。
[10]Hermann-JosefBunte,Kartellrecht,Munchen,20__,S.166.
[11]该指南可通过以下网址得到：europa.eu.int/comm/dg04/lawenten/en/entente3.htm.
[12]Dr.MilesMedicalCo.v.JohnD.Park&SonsCo.,220U.S.373(1911).
[13]CaliforniaretailLiquorDealers’Ass’nv.MidcalAluminum,Inc.,445U.S.97(1980).
[14]BusinessElectronicsCorp.v.SharpElectronicsCorp.,485U.S.717(1988).
[15]WilliamC.HolmesAntitrustLawhandbook20__Edition,p.234.
[16]BekanntmachungderKommissionueberAlleinvertriebsvertraegemitHandelsvertretern,vom24.Dezember1962.
[17]根据欧共体委员会的解释，委员会20__年5月24日的《关于纵向协议集体豁免条例适用指南》第12条至第20条就是关于商业协议修订后的规定。
[18]BVerfG26.11.1986NJW1987,1397.
[19]Albrechtv.HeraldCo.,390U.S.145(1968).
[20]AtlanticRichfieldCo.v.USAPetroleumCo.,495U.S.328(1990).
[21]StateOilCo.v.Khan,522U.S.3.,118S.Ct.275(1997).
[22]StateOilCo.v.Khan,522U.S.3.,118S.Ct.275(1997).
[23]Khanv.StateOilCo.,143F.3d362(7thCir.1998).
[24]Lowellv.AmericanCyanamidCo.,177F.3d1228(11thCir.1999).
[25]ContinentalT.V.,Inc.v.GTESylvania,Inc.,433U.S.36(1977);ContinentalT.V.,Inc.v.GTESylvania,Inc.,649F.2d1132(9thCir.1982).
[26]ContinentalT.V.,Inc.v.GTESylvania,Inc.,433U.S.36,55(1977).
[27]欧共体理事会在20__年12月16日颁布了一个执行欧共体条约第81条和第82条的新的程序规则，Verordnung(EG)Nr.1/20__desRatesvom16.12.20__zurDurchfuehrungderindenArt.81und82EGniedergelegtenWettbewerbsregeln,新规则将于20__年5月1日生效。随着这个规则的生效，限制竞争协议将适用“依法豁免”的原则，不需要向欧共体委员会进行申报。
[28]Verordnung(EWG)Nr.1983/83derKommissionueberdieAnwendungvonArtikel81Absatz3desVertragesaufGruppenvonAlleinvertriebsvereinbarungenvom22.Juni1983,5.-7.Erwaegungsgrund.
[29]Verordnung(EWG)Nr.1984/83derKommissionueberdieAnwendungvonArtikel85Absatz3desVertragesaufGruppenvonAlleinbezugsvereinbarungenvom22.Juni1983,15.Erwaegungsgrund.
[30]StergiosDelimitisv.HenningerBraeu,CaseC234/89,(1991)ECRI-935.
[31]NinthReportonCompetitionPolicy,No.5.
[32]EuGH,25.10.77,26/76,MetroI,Slg.1977,1875Rn.20.
[33]G.Grill,in:Lent(Hrsg.)EG-VertragKommentar,1994,Rn.90.
[34]Ensthaler/Stopper,GeldbussegegenVWwegenVerstossesgegeneuropaeischeWettbewerbsregeln-KritikundRechtsfolgen,RechtderInternationalenWirtschaft,Heft10/20__,S.729.
[35]见欧共体委员会1988年第4087号条例序言中第7个鉴于条款。
[36]见欧共体委员会1988年关于特许专营协议集体豁免的第4087号条例第3条第2款。它指出，这些条款不具有限制竞争的后果，从而不适用欧共体条约第81条第1款。