1958的“药房案”(Apothekenurteil)[15]是联邦宪法法院适用比例性原则的标志性案件。在该案件的判决中,联邦宪法法院首次对最少侵害的检验(必要性检验)和狭义的比例原则(衡量的检验)作出了区分,认为狭义的比例检验是比例原则中一个相对独立的部分。
药房案以后,德国联邦宪法法院更加积极地鼓动,并不断完善(形式化)比例原则。1963年法院主张把比例原则运用到所有限制基本权利的案件中[18],1965年法院宣称(没有作权威的引证):“在联邦德国比例原则拥有宪法地位”[19],1969年法院宣布比例原则是一个“所有国家行为的卓越标准”,约束所有的公共权力。[20]
二、德国宪法中比例原则的规范结构
1.“必要性检验”为重心的时期
自警察法开始,比例原则的重心在必要性检验,在司法和实证法上,此种情况直至魏玛时期结束也没有改变[21]。
如上文所述,普鲁士一般邦法的起草者萨瓦茨(Sawarez)在1791年对弗里德里希·威廉三世的演讲中宣称的仅为“必要性”原则。普鲁士一般邦法之第10条第2款(§10II17)之规定也是“警察当采取必要(necessary)的手段以维护公共和平、安全和秩序”。尽管后来的温·伯格(vonBerg)注意到警察措施的目的性问题,认为“警察权力不能走的比其自身所要求的目标更远。警察法可以剥夺其臣民的自然权利,但是只能是在合法目的所要求的范围内”[22]主要强调的也是“必要性”。
德国行政法大师奥特·迈耶(OttoMayer)在其出版的《德国行政法》第一册中即主张:“警察权力不可违反比例原则。”不过,此处的“比例原则”实际上是指必要性。[23]之后,1911年,另一大师F·弗雷诺(F.Fleiner)在其《德国警察法体系》一书中,提出“警察不可用大炮打小鸟”(DiePolizeisollnichtmitKanonenaufSpatzenschiessen)的名言。并表示对违反警察商业法令的商店,若警察可以使用其它较“温和的手段”来处置,就不应用“吊销执照”的方式。他认为,最严厉的手段仅能供作最不得已时刻使用。[24]1913年,耶利内克(W.Jellinek)在《法律、法律适用及目的性裁量》一文中,对警察权力行使的界限,有着极为深入的探讨,其主张警察权的行使,不可有“侵害性”、“不足性”、“过度性”,且不得违反“适宜性”(目的性)。[25]这里谈及的仍限于比例原则“三阶结构”中的适宜性和必要性,狭义比例原则仍未受到注意。
2.“狭义比例原则”的成熟及其方法
在司法实践上,普鲁士行政法院也把比例原则规范结构的重心放在必要性原则上,即主要根据1794年的普鲁士邦法第10节第2条第17款(§10II17)规定的必要性原则宣布警察手段无效。真正形成现代比例原则“三阶结构”的是第二次世界大战以后的基本法时代。可以说,比例原则的全面展开是德国联邦基本法之实施、基本权利之保障和联邦宪法法院实践的结果。同样,在标志性案件,1958年的“药房案”判决中,[26]联邦宪法法院发展出了一套狭义比例原则的操作方法,具体而言大致分为三个步骤:
(1)确定基本权利受侵害程度。影响基本权利受侵害强度的因素有二:一为宪法权利在宪法价值秩序中的抽象位阶。要决定基本权利的哪一领域较为重要,必须取决于它与宪法价值体系中作为核心价值的人性尊严之间的关系。原则上,如与人性尊严的关系越接近,其抽象的重要性越
强。二为基本权利在个案中所受具体侵害的强度,侵害越深入基本权利的核心领域,则侵害程度越强;反之,越仅是触及基本权利的外围领域,则侵害越弱。
(3)对彼此对立的法益进行衡量。究竟何种衡量标准才能判断手段所获得利益之大小,足以大于对公民权利损害的程度呢?根据德国联邦宪法法院一贯的见解,这里采取的是比例性衡量,也就是狭义比例原则。狭义比例原则是衡量的代名词,衡量与狭义比例原则,实际内容是一致的,只是语言表达方式不同而已。具体而言,联邦宪法法院发展出一个比较性的衡量公式,即“越如何,则越如何”,要求对基本权利的侵害越严重,所获得的利益就应越有份量。
上述联邦宪法法院在判决中发展出的这套操作的方法,为衡量提供了一个初步的检证模式,诸如系争手段对于公民基本权利侵犯的程度越大,则相对的公益保护就必须越迫切;对于基本权利侵犯越严重,所保护的公益就必须越大。此后,德国联邦宪法法院继续延着“药房案”及下面将要探讨的“吕特案”的宪法法理和方法前进,从而树立起世界上最具权威的宪法法院形象[27]。而且这一原则传播到整个欧洲,对欧洲法院,特别是对欧洲人权法院的实践产生了重大影响。[28]
适当性原则
必要性原则
又称为最少侵害原则、最温和方式原则、不可替代性原则。其是指在前述“适当性”原则已获肯定后,在能达成法律目的诸方式中,应选择对人民权利最小侵害的方式。换言之,已经没有任何其他能给人民造成更小侵害而又能达成目的的措施来取代该项措施了。这里实际包含两层意思:其一,存在多个能够实现法律目的的行为方式,否则必要性原则将没有适用的余地;其二是在能够实现法律目的的诸方式中,选择对公民权利自由侵害最轻的一种。可见,必要性原则是从“法律后果”上来规范行政权力与其所采取的措施之间的比例关系的。中国的成语“杀鸡焉用宰牛刀”可以看作是对这一原则的最好诠释。
狭义比例原则
又称比例性原则、相称性原则、均衡原则,即行政权力所采取的措施与其所达到的目的之间必须合比例或相称。具体讲,要求行政主体执行职务时,面对多数可能选择之处置,应就方法与目的的关系权衡更有利者而为之。[5]比例性原则是从“价值取向”上来规范行政权力与其所采取的措施之间的比例关系的。但其所要求的目的与手段之间关系的考量,仍需要根据具体个案来决定。也就是说,狭义的比例原则并非一种精确无误的法则。它仍是一个抽象而非具体的概念。当然,狭义的比例原则也不是毫无标准,至少有三项重要的因素需要考虑:“人性尊严不可侵犯”的基本准则;公益的重要性;手段的适合性程度。
综述
综上所述,适当性原则要求手段有助于目的实现,必要性原则要求实现目的的手段是最小侵害的,而狭义比例原则是通过对手段负面影响的考量,要求目的本身的适当、不过份。质而言之,比例原则的这三项子原则分别从“目的取向”、“法律后果”、“价值取向”上规范行政权力与其行使之间的比例关系。三者相互联系、不可或缺,构成了比例原则的完整而丰富的内涵。