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小议《保险法》第17条—保险人的说明义务
浙江甬泰律师事务所陈维云
笔者在实际工作中承办了多起的保险合同纠纷案件，几乎毫无例外的一个共同点就是，这些案件均涉及到保险人的说明义务，而且保险人是否履行了说明义务均是审理该类案件的关键因素之一。由于缺乏统一的适用标准，加上保险人在与投保人订立保险合同时在说明义务的履行上一直不够规范，几乎每个案件均使保险人一方处于不利的地位。针对该问题，笔者结合当今理论界与实务界的观点与认定标准，抛砖引玉，对保险人的说明义务做一个探索。
保险人说明义务的定义
原保险法第十七条规定了保险人在订立保险合同时，就合同条款对投保人负有说明义务，其第十八条更明确了保险人未履行说明义务的法律后果：导致免责条款的无效。修订后施行的2009年《保险法》第十七条针对保险人说明义务的规定，在原有法条规定的保险人免责条款说明义务的基础上，又增加了保险人的提示义务，即对于保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立保险合同时，不仅要向投保人说明具体内容，还应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示。如果未作明确说明或提示的，该责任免除条款不产生法律效力。可以说，该条款一方面减轻了保险人承保的风险，另一方面又对保险人适用该条款提出了更高的要求。
各地法院对于保险人履行明确说明义务的规定
由于保险法和配套的司法解释均未对保险人履行明确说明义务作出界定，也未有一个统一适用的标准，导致各地法院在认定保险人是否履行了明确说明义务的判断上出现了较大分歧，从而导致针对同类型案件，各地法院的判例各不相同，从而大大降低了法院判决的公信力。
从各地高院规定看，对于提示义务的判断标准主要集中在是否对免责条款做了显著标志及对条款的内容是否对投保人进行了告知。
对于前者涉及的提示义务
广东省高院规定，免责条款内容应当使用黑体字等醒目字体或以专门章节予以标识、提示。
浙江省高院规定，保险人在投保单、保险单或其他保险凭证对免责条款做了字体加粗、加大、相异颜色处理，对全部免责条款及对条款的说明内容集中单独印刷，视为已尽提示义务。
对于后者涉及的明确说明义务
广东省高院规定，投保人或被保险人以书面明示知悉条款内容的，应认定履行了明确说明义务。
考量上述规定，实际上均是参照了最高院研究室出具的关于如何理解“明确说明”问题的答复（2000年1月24日法研[2000]5号），而且从上述各地高院的规定看，实际上是否定了保险人以口头告知的方式履行明确说明义务的情形。究其原因，不外乎口头的方式不易于认定，当合同双方发生纠纷时，被保险人一方往往主张保险人未进行口头告知。虽然上述规定在一定程度上细化了认定明确说明义务的标准，但还是缺乏统一的标准。
理论界对于说明义务的观点
理论界对于如何设定明确说明义务统一标准的观点，主要分为三种。
第一种观点认为，为便于操作，应当对明确说明义务设定一个普遍适用的标准。可以由保险人制作一定格式的免责条款说明书，由投保人签字或盖章认可。
笔者同意第三种观点。比如对于因投保人违反法律禁止性规定而制订的免责条款，如因被保险人酒后驾驶、肇事逃逸、无证驾驶等违法行为造成保险事故的，由于这类行为的本身一般公众都知道其具有严重的社会危害性，且含义清楚，普通人均能明了其后果，没有必要对该类免责条款的概念、内容及其法律后果再做进一步的解释。只要保险人已尽到了提示注意的义务，就应当认定保险人履行了明确说明义务。考虑到道德风险，如果认定这类行为也能获得理赔，将是对违反行为的放纵，不利于社会稳定，也不符合法律所应当具有的正义本质。但如果是仅仅违反行政管理规范的行为，如车辆未及时年检、车辆超载或超速行驶导致发生保险事故的，还是应当要求保险人严格履行明确说明义务。也就是说，一般的违法行为不足以产生免责的后果，只有严重的违法行为才可能产生免责的后果。这一点，其实与浙江省高院的规定是一致的：机动车辆保险合同中规定严重违反交通法规的免责条款，如无证驾驶、酒后驾驶、肇事后逃逸等情形，保险人的明确说明义务可适当减轻但不得免除。
其次，实践中还有人认为，保险合同的条款已经对免责情形作出了规定，投保人、被保险人收到条款的行为，本身就可以视为保险人已经履行了明确说明义务。其实这种观点是错误的，因为保险人对保险条款的说明义务，不因保险合同条款是对保险法规定内容的合同化而免除。保险人对是否履行了明确说明义务承担举证责任。免责条款本身，不能证明保险人履行了说明义务。
另外，对于免责条款中包含的通常人不易理解的专业术语，保险人对其所作的解释和说明，司法界一般认为应当达到通常人所能理解的程度。但具体的标准同样是模糊不清。