网络时代信息繁杂，如何定义编造、故意传播虚假信息罪？疫情期间，在国内销售有出口资质却无国内批号的口罩是否构成违法犯罪？紧急状况下的不恰当行为应否处罚，如何处罚？面对各种复杂情况，如何权衡才能做出符合法律精神的判断？
4月23日19点，“人文清华云讲坛”第六场，著名法学家、清华大学法学院教授张明楷讲授《利弊得失：特殊情境下的法益衡量》，指出刑法的任务与目的是保护法益，在刑事立法与司法实践中都需要进行法益衡量。
张明楷，清华大学法学院教授，教育部长江学者特聘教授。任中国刑法学研究会副会长，中国检察理论研究会副会长，中国警察法学研究会副会长，最高人民法院案例指导工作专家委员会委员，最高人民检察院专家咨询委员，最高人民检察院案例指导工作专家委员会委员，最高人民检察院公诉业务咨询专家；曾任中南政法学院法律系主任、教授，日本东京大学客员研究员，东京都立大学客员研究教授，德国波恩大学高级访问学者，北京市西城区人民检察院副检察长，最高人民检察院公诉厅副厅长。曾获司法部部级优秀教师、湖北省有突出贡献的中青年专家、全国优秀留学回国人员、第三届杰出中青年法学家等称号，其科研成果也曾获全国普通高校人文社会科学研究成果奖等。个人发表论文总数400余篇，被引频次位于法学界前列，主要出版著作26部。主持的《刑法学》课程被评为国家精品课程。
以下为演讲实录，约1.3万字。（全文读完约17分钟,敲黑板划重点，要认真记笔记哦~）
大家好！
很高兴在这个特殊的时期以一种特殊的方式来讲特殊情境下的法益衡量。
再比如，这次疫情发生之后，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部在2020年2月6号印发了《关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》，其中规定：“在疫情防控期间，违反国家有关市场经营、价格管理等规定，囤积居奇，哄抬疫情防控急需的口罩、护目镜、防护服、消毒液等防护用品、药品或者其他涉及民生的物品价格，牟取暴利，违法所得数额较大或者有其他严重情节，严重扰乱市场秩序的，依照刑法第二百二十五条第四项的规定，以非法经营罪定罪处罚。”2003年非典时也有类似这样的解释。为什么平时对于这样的行为不会认定为非法经营罪，而在疫情期间要认定为非法经营罪？这肯定有考量。平时如果有的人囤积居奇、哄抬物价的话，实际上市场就可以调节，也就是说，在平时的场合这样的行为其实不大可能发生，所以平时不需要动用刑法就可以基本上阻止这种行为。但是在疫情期间如果有这种行为，会导致国民得不到急需的紧缺物品，会严重影响国民的防疫抗疫，这个时候危害就很大，所以需要用刑法来予以规制，这很显然就在权衡利弊。
再比如，有一个企业，平时生产的口罩、防护服都用于出口，不在国内销售，可是在疫情期间因为国内急需，这个企业就在国内销售口罩、防护服，那么有关部门能否处罚这个行为呢？其实也要进行衡量。这个企业在疫情期间销售用于出口的口罩、防护服，虽然违反了有关规定，但是给国民带来了利益，司法部门进行处理时就要考虑这一点。因此法益的衡量是很重要的问题。
法益衡量的重要性
1.什么是法益
在现实生活中有的行为肯定只有利，有的行为肯定只有害，但是还有大量的行为是既有利也有弊，这是每个人都有体会的。同样一项政策或者规定出来之后会带来什么样的利与害，这都是制定政策或者规定之前要充分考虑的，这个考虑也就是要事先全面判断利是什么弊是什么，如果弊大于利就不可能宣布这个政策。因此法益衡量就成了每个人、每个国家机关都面临的问题。
究竟什么是法益？简而言之就是法所保护的利益。但是如果要问最权威的定义是什么，这个不好说，因为法益的定义争议太多了。最简单的说法就是法所保护的利益。在刑法上，法益就是刑法所保护的利益。
至少二战之后的几十年来都认为，刑法的目的是保护法益，犯罪的本质就是侵害法益。但在理论上有很多别的提法，比如有的学者说刑法的任务是保护法益，有的学者说刑法的原则之一是保护法益，有的学者说刑法的正当法根据是保护法益，也有学者说刑法政策基础是保护法益。我觉得这些说法实际上核心的含义没有什么区别。最核心的是说刑法只能将值得科处刑罚的法益侵害行为规定为犯罪，司法机关当然也只能把侵害法益的行为认定为犯罪，司法适用的是刑法，当然要跟刑法的规定一致，这是最核心的含义。但是刑法也不是处罚所有的法益侵害行为，刑法只处罚那些侵害重要法益或者是严重侵害法益的行为，所以刑法理论通常说法益保护这个原则是补充的法益保护原则，或者叫谦抑的法益保护原则，也就是说不是所有的利益都是刑法所保护的。有很多利益是由行政法、经济法、民法等等保护的。
2.法益概念的雏形
法益这个概念有一个逐渐产生、发展、变化的过程。如果从学说上进行考察，这个概念源于贝卡里亚的社会损害理论。贝卡里亚接受了社会契约论，他在《论犯罪与刑罚》这本名著中提出刑事立法内在的界限，衡量一个行为是否犯罪不是行为人的意识，不是行为人的思想，而是行为对社会的损害。所谓的宗教犯罪、轻微的犯罪他都不主张作为犯罪。从贝卡里亚这里可以看到他已经在主张谦抑的法益保护的原则。
贝卡里亚这个理论在法国大革命时期传到了法国，让-保尔·马拉（JeanPaulMarat）受到贝卡里亚的影响，提出一方面法律要扩大人民的新利益，而为了扩大人民的新利益，就要求创制新的刑法体系，当然原有的利益也应当保护。另一方面，法律显然只能是为了社会利益而制定的，不得使人民的自由有不必要的减少。从法益概念的原初形态就可以看出，从刑事立法上说，法益论有两个方面的要求：在通过限制刑事立法确保国民的自由的同时，必须有保护新的法益的刑事立法。
原初的法益概念的形态后来经过很多人的研究发展，形成了后来的法益概念。
3.形式的法益概念
法益概念包含两个概念，一个是形式的法益概念，一个是实质的法益概念。
形式的法益概念是规制司法机关的，规制对刑法进行解释，也可以称为方法论的法益概念。当然不同学者可能理解不一样。比如德国学者霍尼希认为不管什么利益，只要刑法规定了对这个利益的侵害构成犯罪，这个利益就是法益。我觉得霍尼希这个说法有点和稀泥，我不太赞成这个观点。我觉得即使是形式的法益概念也是有实质的内涵、有实质要求的。有时候我们从刑法条文中根本看不出来，刑法是把什么利益当做保护目的的，也就是说我们看不出来刑法的条文所说的损害是什么，或者说它描述的结果是什么。比如我国刑法规定的聚众淫乱罪没有太多表述，只说聚众淫乱就构成犯罪。那我们怎么讲这个聚众淫乱罪保护的法益是什么？这不可以很随便讲的，如果表述成“因为刑法禁止的就是聚众淫乱，所以刑法防止的就是聚众淫乱”，我觉得这样说没有意义。形式的法益概念至少是说刑法规定这个罪不是为了保护人们的道德感情。其实在把法益概念作为一个解释规制机能发挥的时候，实际还在考虑刑法究竟应当保护什么，我们不会把不应当由刑法保护的东西确定为刑法，然后再去解释刑法的规定。
4.实质的法益概念
实质的法益概念也可以称为批判立法的法益概念，是规制立法机关的，也就是说，它是讲立法机关应当把什么样的行为规定为犯罪，不应当把什么样的行为规定为犯罪，实质的法益概念存在于刑法之前。它认为立法机关增加犯罪、减少犯罪应确立一个界限，确立实质的标准，这个实质的标准就是只能把严重侵害法益的行为或者侵害重要法益的行为规定为犯罪。
刑法和宪法究竟是什么关系？在国外刑法理论上，有两个观点。一个称为社会根据论，认为刑法是根据社会关系、社会状况制定的，不是根据宪法制定的，宪法最多给刑法一种外在的制约，这是社会根据论。另外一种观点，被称为宪法根据论，认为刑法的根据只能是宪法。国外有很多人认为这两种观点是对立的。
可是我觉得它们并不对立。从刑法的角度来说，刑法当然要有社会的根据，同时也要有宪法的根据，这两个根据不一样。比如一种东西是不是利益，这个利益对我们每个人重要与否，这个利益会不会受到侵害，这些当然只能从社会根据中找。比如以前很多人把自己的个人信息包括家庭住址、手机号码等印在名片上，见到人就发，希望人家认识自己，可是现在这种现象很少见了，反而总觉得这些信息怎么都被人家知道了。这些说明，我们现在有没有个人信息权，首先取决于社会根据。但是当我们觉得这是一个利益，尤其是在考虑要不要用刑罚制止利益被侵害的时候，这个时候必须有宪法根据，因为宪法规定了公民的基本权利。在这种情况下我们就要根据宪法判断，把某种行为规定为犯罪，会不会侵犯宪法规定的公民的基本权利。在什么样的情况下把这种行为规定为犯罪才可能符合宪法。所以，刑法应当是既有社会根据也有宪法的根据。那宪法依据什么呢？宪法上面没有法，如果宪法要有法律根据的话只能是自然法了，那宪法的根据就是社会现实。所以，我并不觉得它们是所谓对立的关系。
反对法益概念的学者更多的是反对实质的法益概念，认为法益概念不可以对立法机关起规制的作用。有的学者认为实质的法益概念是对宪法规定总结出来的结论，这不是它自己的，是宪法的。我觉得这个说法有问题，根据宪法总结出来法益概念，并没有什么不可以。还有的学者认为，立法机关制定法律是民主的表现，凭什么提出一个实质的法益概念限制立法机关，那不是跟民主相对立吗？这个说法也有问题，尤其是德国学者提出这样的观点我觉得更不应该，德国有宪法法院，国会立的法，宪法法院都否了那该怎么解释呢？还有的学者问，实质的法益概念对立法机关有一种规制的作用，或者说有一种限制的作用，那这个限制的作用是伦理上的还是法律上的？或者说只是刑事政策的指导，还是一个法律上的规制呢？我觉得这个也不对立，可以说这是一个刑事政策的指导，但是这个刑事政策的指导本身不是一个法律规定，但是它源于宪法的规定。
所以，我还是觉得法益的立法批判机能和解释规制机能都是存在的，也就是说形式的法益概念和实质的法益概念都有必要存在。而且我们可以通过实质的法益概念使形式的法益概念内涵更清楚，通过归纳总结刑法绝大部分法条在保护什么样的利益，来讲实质的法益概念应当具有什么样的内容，二者有一个相互促进对方的作用，也就是说，可以利用形式的法益概念发现实质的法益概念内涵，再利用实质的法益概念去发现形式的法益或者补充发现对方的内涵。
还有人认为法益这个概念本身太模糊，定义也很多，但是这不是不用这个概念的理由，很多很模糊的概念我们一直在用，比如法这个概念一直有争议，可是我们从来不否认法的存在，我们更不能说不用法这个概念。其实，我倒是觉得定义很多，或者说定义不一致的概念、模糊的概念，常常可能是内涵很丰富的概念，需要我们去挖掘，而不是说一有争议就抛弃了。刑法中几乎什么问题、什么概念都有争议，都抛弃不太可能。
国外还有学者说，没有一个标准判断哪一个法益重要，哪一个法益不重要，甚至还说一个法益对个人来讲究竟重要不重要甚至都判断不出来。我觉得这个说得有点太过头了，我承认在某些场合确实是很难判断轻重，但是不至于说都是这样的，我们每个人都是自己利益的最佳判断者，每个人在判断自己利益的时候也是最聪明的。在日常生活中，在所有的犯罪中，无论是一般人、犯罪人还是被害人，都会基于法益衡量，都会基于利益权衡作出决定。比如有的人以要披露别人的隐私相威胁，有的被害人就愿意给钱，因为第一他能给那么多钱，第二他觉得他的名誉比他给的钱更重要。有的被害人不愿意给钱，他可能没有那么多钱，或者他虽然有那么多钱但是觉得对方要得太多了，于是他选择报警，即使警察知道了自己所谓的隐私，他也觉得划得来。类似这样的案例不胜枚举。当然有些法益不至于这么简单，但是说完全不可以衡量，我不赞成，我还是坚持要同时使用形式的法益概念和实质的法益概念。
刑事立法中的法益衡量
就刑事立法而言，制定一个刑法规范，或者增设一个新罪，一定是为了保护某种法益。立法在制定的过程中一定要权衡，如果把某个行为规定为犯罪，这个行为究竟危害多大，侵犯的是什么样的利益，把它规定为犯罪会造成什么样不好的后果。
举几个例子：
1.应否处罚醉酒驾驶行为
2.能否处罚收集利用公民个人信息的行为
3.能否处罚编造散布虚假信息的行为
再比如编造散布虚假信息的行为要不要当犯罪处理？在国外有学者说撒谎是保证言论自由的，认为撒谎有利于真相的查明，能够促进言论自由，不可以把撒谎认定为犯罪。但这个说法太极端了。更多的学者还是认为，要分情形，可以肯定的是不可以对所有的撒谎行为都有法律规制，如果要由法律规制撒谎那么付出的代价很大，而且这些虚假信息很多只是涉及私人领域，由其他非正式的秩序解决就可以了。如果对所有的撒谎都用法律规制，的确会损害言论自由，况且还有很多撒谎是善意的撒谎。所以，我觉得要判断这个传播虚假信息害处在什么地方。
美国学者莫里森（StevenMorrison）把撒谎分成六类。实际简单一点是分成四类，第一是对他人有害的，这个“他人”当然包含社会，第二是对自己有害的，第三是对他人有利的，第四是对自己有利的，只有第一种才可能被规定为犯罪。但是这个有害不是说只要有任何一点恶害都当成犯罪处理，要权衡这个虚假信息的内容会产生什么样的恶害，产生恶害可能性的大小，可能造成的恶害的总量或者程度，还要考虑这个虚假信息有没有可能带来好处。我们国家2001年的刑法修正案就增加了编造、故意传播虚假恐怖信息罪。2015年又增加了编造、故意传播虚假信息罪。但是这个虚假信息不是指任何信息，只限于四类信息，即险情、灾情、舆情、警情信息，而且仅限于在信息网络或者其他媒体上传播，如果单纯的口头传播，刑法也没有规定为犯罪，因为单纯口头传播影响面太小。
1979年的刑法和1997年刑法都没有规定这两个犯罪，那是以前的法益衡量错了吗？并非如此。因为1979年的时候恐怖犯罪没有现在严重，尤其电信网络不发达，以前基本上只能靠口口相传，所以危害很小。这告诉我们一个行为是否有害，一定是随着社会发展变化而变化的。
刑事司法中的法益衡量
刑事司法上同样要进行法益衡量。犯罪的成立条件是构成要件的符合性、违法性与有责性。
构成要件指的是刑法规定的罪状。比如杀人，只要是致人死亡就符合了故意杀人罪的客观构成要件。但是否直接就构成了犯罪，还要进一步判断违法与否，杀人通常就是违法的，但是正当防卫杀人、执行死刑、在战场上把敌人打死均不违法。所以构成要件符合了之后要判断这个符合构成要件的行为在损害一种法益的时候是否又保护了另一种法益？它又保护了一种什么样的法益？如果它又保护了一种法益，我们该怎么办？
1.违法性阶层的法益衡量
通常都是在违法性这个阶层去判断违法阻却事由。比如刑法规定了正当防卫和紧急避险，但刑法还有很多没有规定的，比如被害人承诺，义务冲突，实际就是利益冲突，比如自救行为等等。可是我觉得在我们国家的司法实践上，在违法性阶层进行的违法阻却事由的判断或者法益衡量做得不理想，比如对刑法有明文规定的正当防卫和紧急避险认定得很苛刻。至于刑法没有明文规定的违法阻却事由，除了少数认定为被害人承诺之外大部分基本上都没有认定，有时候甚至有被害人承诺的都没有认定。
比如夫妻两个人中午喝酒，由于白酒质量有问题，刚喝完妻子口吐白沫，生命处于危险之中，家里人只有丈夫会开车，然后丈夫开车送妻子到医院抢救脱险，检察院就把这个案件移送到法院去了。这个醉酒驾驶跟挽救人的生命相比，肯定是保护了一个更为优越的利益。但有的人说，这是醉酒驾驶，侵害的是公共安全。可是他对公共安全只是抽象的危险，妻子的生命当时有紧迫危险，当然是生命更重要了，这是典型的紧急避险，不可以认定为犯罪。
为什么司法机关在法益衡量这个问题上做得不好呢？我觉得除了有些观念之外，可能有几个原因：第一，传统的四要件先讲犯罪构成，把犯罪构成讲完了才讲正当防卫或紧急避险。同时又说行为符合犯罪构成是认定犯罪的唯一依据。司法人员一看四个要件都符合了，认定犯罪的唯一依据有了，于是就认定为犯罪，就不去想犯罪构成之后排除犯罪的违法阻却事由了。第二，很形式、机械地适用刑法。按照字面含义适用法条，不去想刑法的目的究竟是什么。刑法的目的是保护法益，如果一个行为保护了更为优越的法益怎么可能当犯罪处理呢？即使没有保护更为优越的法益，保护了同等的法益，那也意味着没有什么害处，也不应当当成犯罪。第三，还有司法人员可能不知道超法规的违法阻却事由。刑法只规定了正当防卫和紧急避险，除此之外没有其他规定，没有规定怎么能说它是排除犯罪的事由呢？这个跟第二点相联系，这也是很形式地解释刑法。
2.符合性阶层的法益衡量
鉴于我国司法这一状况，就某些情形而言我主张要在构成要件符合性阶层进行衡量，通过法益衡量去判断这个行为是否符合构成要件。如果不符合就不需要判断违法性，也就是说，我今天提出来的观点是在许多场合可以把法益衡量再提前一步，提到前一个阶层。
比如刑法规定了淫秽物品，什么是淫秽物品呢？有一些当然一看就知道，但是有些作品既有艺术性、科学性同时也有淫秽性，那这个时候就要进行整体判断，看科学性、艺术性、淫秽性相比究竟哪一个更为优越，带来的利益大不大，当然这个时候还要判断这个作品的读者是谁。比如，英国曾经发生一起案件。英国当局按照《淫秽出版物法》取缔伦敦的一家出版公司出版的名为《小红课本》的书，此书由两个丹麦人合著，主要内容是教育与教学方面的，但有10%的内容与性有关。该出版公司的所有人在1972年4月13日向欧洲人权委员会提交申诉书，指责英国当局的行为侵犯了他根据《欧洲公约》第10条享有的表达自由权。但是欧洲人权委员会驳回了这个申诉，理由是这本书的读者是12—18岁的青少年，其中关于性的描写对青少年会产生严重不良的影响，所以应该取缔。这个就是言论自由、表达自由权和保护青少年综合性成长之间的一种法益衡量。经过这个法益衡量之后就可以确定这是一本淫秽物品。
再比如损害商品声誉这样的犯罪，刑法讲是捏造并散布虚假事实。刑法理论通常认为，只要不符合客观真实的就是虚假的，我不赞成这个说法，我不认为只要与客观真实不符合就是刑法上的虚假。比如A企业在新冠肺炎疫情初期，取得了生产一次性医用口罩的生产经营许可，所生产的口罩也符合一次性医用口罩的标准，但是，A企业却将一次性医用口罩假冒N95口罩出售。工商管理部门以及其他机关都没有发现，甲发现后，散布了A企业生产销售三无口罩的信息。那么，这个行为符合损害商品声誉罪的构成要件吗甲的信息虽然跟客观事实不符合，但是他能让司法机关或者刑事机关发现这个企业把一次性口罩冒充N95口罩的犯罪行为，对社会、对他人产生了更重要的利益，无论如何都是利大于弊。如果反过来，在国家有关部门已经查处了A企业将合格的一次性医用口罩当成N95口罩出售的行为后，甲再说A企业销售的是三无口罩，这个时候我就觉得他是在捏造并散布虚假信息，可以说他损害了商品的声誉，因为这个时候的散布行为，对社会对他人对企业没有带来任何利益，只有弊而没有利。我是通过利弊权衡来判断这个行为是否符合这个罪的构成要件。
总的来说，虚假信息在刑法上大体分为三类：
第一类，只要与客观真实不符合就属于虚假信息。比如，伪造、变造、买卖居民身份证、护照、社会保障卡、驾驶证等依法可以用于证明身份的证件，以及在国家规定的应当提供身份证明的活动中，使用伪造、变造的用于证明身份的证件的。
第二类，只要与客观事实不符合的，也可以说虚假，但是只有达到一定的程度才会评价为刑法上的虚假。比如以捏造的事实提起民事诉讼，妨害司法秩序或者严重侵害他人合法权益的。
合理的法益衡量有利于保护法益
所以，不论是在立法上还是在司法上，法益衡量都很重要。刑法的目的是保护法益，合理地保护了优越的利益才能实现刑法的目的。一定要避免机械地适用刑法，不可以不考虑刑法的目的，考虑了刑法的目的才能确保刑法的正义。
具体该怎么做呢？首先，要有一个法益衡量的观念，遇到什么案件首先开始的是直觉的判断，这个直觉判断实际也是很实质的判断，最后的判断也要有很实质的判断，脑子里一定始终要有法益衡量的观念。
其次，认定具体犯罪时要想到具体法条的目的和刑法整体的目的。比如前面的紧急避险案例，丈夫喝酒之后把中毒的妻子送到医院抢救，要知道刑法不只是保护交通安全，刑法也要保护人的生命。这个妇女喝了劣质的酒，生命有危险不是犯罪人造成的，但是她的生命是法律要保护的，如果把刑法整体的目的和具体条文目的都考虑到，就有利于进行法益衡量。
第三，司法人员一定要承认超法规的违法阻却事由。很多人都习惯说构成要件符合性的判断是形式的判断，违法性的判断是实质的判断，我也不反对这个说法。但是我觉得所谓构成要件符合性的判断是形式的判断，是指按照刑法的规定判断，要遵守罪刑法定原则，而不是说不考虑这个法条的目的，不考虑这个实质的内容。另外，这个所谓的形式判断是相对于违法性阶层来讲的，在构成要件符合性的层面不考虑超法规的构成要件，但是违法性的阶层一定是要承认超法规的违法阻却事由，有太多违法阻却事由刑法基本没有规定，即使有些教科书列举了一些，但是也不可能列举穷尽，一定要根据具体案件具体判断。
另外，我们一定要知道权利人的优越利益，尤其是跟不法侵害人相比。比如判断正当防卫是否过当的场合，一定要知道权利人、防卫人的利益优越于不法侵害人，不法侵害人本来就处于被防卫的地位，这样想的时候，法益的衡量才可能更准确一点。
最后，有时候的确很难判断，但是大部分场合可以根据参照法定刑的轻重来衡量。比如导致人的生命终结最高是死刑，危险驾驶最高也就是6个月拘役，这么一比较就会发现救人的利益要优越于防止禁止驾驶的利益。
如果这样操作，我觉得应当会使真正应该得到保护的利益都受到保护，使真正应该受到处罚的都受到处罚。
谢谢大家!
（摄影：刘哲铭）
网友互动
1.冒用他人蚂蚁花呗上网购物构成什么犯罪？
网友：冒用他人蚂蚁花呗上网购物的，这样的行为构成什么犯罪？
张明楷：我的观点是，机器不能被骗，自然人才能被骗。如果上网购物是经过了人审核的，我觉得这个应当属于贷款诈骗，因为这属于借款性质。如果中间不经过人审核，完全是机器处理，那我觉得是盗窃，我这个观点跟司法解释有点不一样，跟很多人的观点不一样。
2.余金平交通肇事案
网友：最近很火爆的余金平交通肇事案，检察院建议判三缓四，一审法院判决两年有期徒刑实刑，两种处理，哪种更重？
3.丽江唐雪反杀案
附张明楷论文：《法益保护与比例原则》
摘要
法益保护原则一直是刑事立法的基本指导原理。近年来，有学者主张以比例原则替代法益保护原则。但是，比例原则并无超越法益保护原则的内容；而且，比例原则缺乏目的正当性的审查，其标准也不明确；近年来刑事立法中出现的法益概念的抽象化、处罚的早期化以及重罚化现象，并不意味着法益保护原则面临危机，相反说明需要发挥法益概念的批判性机能。当然，比例原则对于贯彻法益保护原则具有方法论的意义。将比例原则引入刑法领域补充法益保护原则时，应当避免简单的话语转换与机械的套用。刑事立法的审查应当按五个步骤展开：(1)目的是否具有合理性？(2)刑罚是不是达到合理目的的有效手段？(3)是否存在替代刑罚的手段？(4)利用刑罚保护法益的同时可能造成何种损害？(5)对相应的犯罪应当规定何种刑罚？
关键词：法益保护比例原则刑事立法审查步骤
近年来,国内外的刑事立法非常活跃,刑法已经由解释的时代转向立法的时代。“由于‘立法时代’的到来,长期关闭在解释论里的刑法学者,再次将目光转向了立法论。”
如所周知,我国立法机关近年来通过修正案的方式增设了大量犯罪,刑法学界对此存在两种完全相反的评价。反对者认为,扩大犯罪圈的做法不符合中国作为“大国法治”的要求与特点,今后的刑事立法应该拒绝进一步的犯罪化,并适当实行非犯罪化。赞成者则指出,活跃的刑事立法不会带来刑法过度干预的系统风险,犯罪化与刑法谦抑性没有矛盾；犯罪圈扩大的立法趋向,是当代中国社会治理与社会控制的客观需要。之所以形成不同主张,背后的重要原因是对犯罪化的正当性存在不同认识。
刑法是规定犯罪与刑罚的法律,立法时首先要确定的是,将什么样的行为作为犯罪予以刑罚处罚是正当的,这是刑事立法中最基础、最根本的问题,是任何时代、任何国家都面临的问题;既是立法机关需要考虑的问题,也是刑法理论应当研究的问题。
在刑事立法上,过去几十年里,法益保护主义一直被作为基本指导原理。最为明显的是,在二战后,各国刑法理论对法益概念的探讨迈入了新阶段,法益概念的重点被推移至刑事政策领域,成为研讨制定新条款或者修改旧条款的重要依据。于是,某种社会生活利益应否由刑法保护,莫不以法益概念作为决定性的依据,法益概念成为确定刑法处罚范围的价值判断标准。英国在20世纪60年代对自杀行为、堕胎行为等实行非犯罪化,也是基于同样的理由。我国刑法第2条与第13条的规定也清楚地表明,刑法的目的是保护法益,犯罪的本质是侵害法益。
在刑法理论上,正如德国学者所言：“尽管‘法益’的定义各种各样,但这个基本概念确实是现代德国刑法思想的重要概念。”“战后,德国刑法学借助法益理论一直试图给刑法的暴力干预找到一个界限。其基本思想是：刑法只能保护具体的法益,而不允许保护政治或者道德信仰,宗教教义和信条,世界观的意识形态或者纯粹的感情。”按照日本学者的说法,“法益保护主义的基本内容是，刑法的任务是保护法益,犯罪应当被限定为对法益的加害行为,即对法益的现实侵害行为或者对法益产生危险的行为。这一观点成为当今学界通说性的共同理解。”同样,“在英语国家,刑法规范合法性的基础主要是19世纪以来一直起着重要作用的‘损害原则’(HarmPrinciple)。”换言之,“预防对行为人以外(个人的或公共的)各方造成损害或损害风险,永远都是法律强制的适当理由。我们从这些合法性最为确定的干涉情形中得出的这个原则,可以称之为‘对他人的损害原则’或简称‘损害原则’,这个原则作为其正当立法限制方面的道德指引,可以推荐给立法者。”
在刑事立法上能否由比例原则替代法益保护原则呢从理论上说,只有在下述两种情形下,才可以由比例原则替代法益保护原则:其一,比例原则完全包含了法益保护原则的内容(包容关系);其二,法益保护原则与比例原则是对立关系、中立关系或者交叉关系,而且法益保护原则面临危机,已经不适应当下刑事立法的需求,比例原则具有明显的优势因而可以成为刑事立法的指导原理。本文首先简述两个原则的基本内容,说明比例原则没有超越法益保护原则的内容,从逻辑上说明比例原则不能替代法益保护原则;其次说明比例原则的缺陷,论证法益保护原则并不面临任何危机,从实体内容上说明比例原则不能替代法益保护原则;最后提出比例原则如何补充法益保护原则,即刑事立法如何在坚持法益保护原则的前提下运用比例原则的审查方法。
一、法益保护原则与比例原则的基本内容
(一)法益保护原则
法益概念分为自由主义的法益概念(实质的法益概念、批判立法的法益概念)与实定的法益概念(形式的法益概念、方法论的法益概念)。前者是指基于国家的任务在所有犯罪中作为核心要素所要求的法益概念,这一概念是实质的犯罪概念的前提,是基于保障国民自由的观念的前实定的概念,它前置于刑事立法或者说直接指向刑事立法者。“这种法益概念首先具有批判立法的功能:刑法学认为那些不符合保护目的要求的罪刑条文在实质上是错误的,并尽可能地对其加以限制;同时,人们也要求立法者进行改革。”后者将法益理解为法所保护的利益,故法益不是前实定的概念。例如,“霍尼希认为,法益这一概念指的是某个罪刑条文的目的。随便一种利益,只要某个罪刑条文禁止对它加以损害,那么该利益就是法益……这种法益概念无意为立法者设置界限,它的作用仅仅在于确定立法者通过制定刑法欲达到的目的。”
克劳斯·罗克辛(ClausRoxin)教授“赞成的法益概念是一个批判立法的法益概念,通过这种方式,该法益概念要达到这样的目的:告诉立法者合法刑罚处罚的界限。因此它区别于所谓的方法上的法益概念,根据这种概念,法益不是被理解为别的,而是被理解为法律的目的,即法律之理。要拒绝这种法益概念,是因为它对于其他承认的目的论的解释的基本原则没有给出什么结论”。诚然,法益的内容本身是前实定的,但这种内容要受到刑法保护还必须依靠实定刑法。于是,前实定的法益中,一部分受到了刑法的保护,另一部分没有受到刑法的保护。就前一部分而言,刑法理论既要以保护法益为根据解释法条,又要反思该法益是否值得刑法保护;就后一部分而言,刑事立法要考虑在社会发展变化后,其中哪些法益值得刑法保护。实质的法益概念侧重的是立法规制机能,判断的是刑法应当保护什么利益;方法论的法益概念侧重的是解释规制机能,讨论的是刑法正在保护什么利益。二者显然不是对立关系。虽然后者只是用于指导对罪刑规范的解释,但它在教义学上的意义不可低估。不过,由于本文讨论的是刑事立法论的问题,故使用实质的法益概念。
法益保护原则的基本观点是,刑法的目的与任务是保护法益,即为了使法益不受侵害或者威胁而制定刑法。刑法不是以保护伦理道德为目的;刑法的目的也不是保护法规范本身的效力;其他不属于法所保护的利益,都不能成为刑法的保护对象。可以肯定的是,“刑法的任务是保护法益,是19世纪提出来的一条重要理论。所以,没有或者不允许有不针对特定法益的刑法规定。”
由于刑法的任务与目的是保护法益,所以,犯罪的本质或者说违法性的实质是法益侵害。这是因为,“从形式上说,刑法上的违法性,是指对刑法规范(评价规范)的违反,但是,由于违法性是根据刑法规范的评价应当被否定的事态的属性、性质,故其内容便由刑法规范的评价的基准即刑法的目的来决定。将什么样的行为作为禁止对象,是由以什么为目的而禁止来决定的。因此,对实质违法性概念、违法性的实质的理解,是由对刑法的任务或目的的理解推导出来的。”换言之,“违法判断的内容及违法要素的范围,必须由该刑罚法规所预定的规制目的、保护目的予以限定。”
19世纪仅有形式的犯罪概念,这可谓当时盛行法律实证主义的当然结果。但是,形式的犯罪概念对刑事立法没有意义。例如,从“犯罪是法律所禁止的、应当科处死刑或者拘禁刑的作为与不作为”的概念中,立法者不可能知道什么样的行为应当规定在刑法中。“根据‘形式的犯罪概念’,可罚的行为只能在实定法的范围内予以定义。与之相对,实质的犯罪概念追溯到各个时期被法典化的刑法的背后,讨论可罚的行为的实质的标准。因此,实质的犯罪概念先于刑法典而存在,它为立法者提供允许处罚什么、不应当处罚什么的刑事政策标准。”实质的犯罪概念,就是实质的法益概念的反面。亦即,只有实质上侵害或者威胁了法益的行为,才能被刑法规定为犯罪。
但是,刑法是通过损害一部分法益(适用刑罚)来保护另一部分法益的,刑罚的特征就决定了刑罚的适用必须受到限制。对实质的违法性理论作出重要贡献的李斯特也指出:“法益概念,也必然包含着对某种干涉的禁止。”立法机关需要权衡的是,如若将某种行为规定为犯罪,所保护的法益与可能造成的法益侵害相比,孰轻孰重如果将某种行为规定为犯罪所造成的法益侵害大于其所保护的法益,立法机关就不得将这种行为规定为犯罪。所以,法益衡量是法益保护原则的最重要内容之一,司法机关在适用刑法时,立法机关在制定刑法时,都需要进行法益衡量。
概言之,法益是作为个人、社会和国家的具体利益而成为保护对象的。不管是在解释论上还是在立法论上,法益概念都起着指导作用。法益概念对刑事立法的指导作用,就是法益概念的立法批判机能。法益概念的属性是经验的实在性以及对个人、社会和国家的有用性,因此,对纯粹道德以及单纯价值观的抽象保护不宜在刑事立法中倡导。具有经验的实在性的法益概念,成为检讨刑事立法事实的基础。亦即,法益概念使国家动用刑罚具有正当化根据,同时划定了处罚界限:只有当某种行为具有法益侵害性时,对之设置处罚规定才是正当的。
(二)比例原则
源于普鲁士行政法的比例原则,适用于所有的行政领域,在许多国家成为一项宪法原则。按照通说,比例原则包括三个原则:“(1)妥当性,即所采取的措施可以实现所追求的目的;(2)必要性,即除采取的措施之外,没有其他给关系人或公众造成更少损害的适当措施;(3)相称性,即采取的必要措施与其追求的结果之间并非不成比例(狭义的比例性)。”
显然,妥当性(适当性)原则处理的是手段与目的之间的关系,要求政府机关采取的手段必须能够实现行政目的,或者至少有助于实现行政目的。必要性原则处理的是手段与手段之间的关系,要求政府机关在多种达成行政目的的手段中选择侵害最小的手段。相称性原则(均衡性原则、利益衡量原则、狭义比例原则)处理的是手段的结果与目的之间的关系,要求政府机关对希望保护的利益和所可能损害的利益进行衡量,如果一项行政措施所损害的利益大于其所保护的利益,就不得采用该行政措施。
不言而喻,将行政法上的比例原则作为刑事立法的原则时,意味着需要考虑三个方面(标准)的问题:第一,“需要检讨设置刑罚法规处罚该行为,是不是为了达成规制目的的有效手段(手段的正当)。在此,在设定一定的正当目的(如维护一般市民的健康)时,要追问处罚该行为是不是实现该目的的适当手段。”要做到这一点,“就需要以一定的确实可靠的方法确认该行为的有害性”。第二,“需要检讨为了实现规制的目的,是否确实有必要采用刑罚这种(以侵害法益为内容的)严厉制裁这种制裁是否属于对该行为的过度对应(侵害的必要性)在此,刑法的补充性具有重要意义。”第三,“在包括性地衡量设置刑罚法规所丧失的利益与所获得的利益时,所获得的利益是不是更大(利益衡量或狭义的比例性)。”
(三)两个原则的基本关系
不难看出,由于行政法与刑法均属于公法,故广泛适用于行政法领域的比例原则与刑法的法益保护原则具有相通与重合之处。
按照比例原则的第一个标准,首先要确定行为的有害性即法益侵犯性,因为在刑事立法之前,不可能存在对法规范的违反问题。井田良教授举例指出:“打算以维护一般市民的健康为目的,以某种药物对健康产生恶的影响为根据禁止、处罚对该药物的贩卖等行为时,设置刑罚法规的前提是确认该药物真实有害具有一定的盖然性。”由此可见,如果行为没有法益侵害性,对之适用刑罚就不可能符合比例原则的妥当性标准。
比例原则的第二个标准虽然是刑法补充性的内容,但实际上也是法益保护原则的内容。诚然,“法益保护”的字面含义不能充分展现刑法补充性原理,甚至可能被误解为,只要行为侵害了法益,就应当给予刑罚处罚。但是,其一,在刑事立法与刑法理论中,法益是指值得刑法保护的利益,而非泛指一切利益。如果某种利益可以由其他法律保护,但不值得由刑法保护,就不是刑法上的法益。所以,刑法上的法益保护原则,原本就能包括刑法的补充性原理。其二,从刑事立法论上来说,法益保护理论历来将刑法的补充性作为法益保护原则的重要内容。例如,德国有学者指出:“通常,法律并不禁止可以想象到的一切法益侵害形态,而是仅禁止极为重大的侵害。这正是要求描述受处罚的一定的有害行为的各种条件的犯罪定义的理由。”于是,法益保护被表述为“补充性的法益保护”。日本有学者指出,法益保护原则并不意味着只要存在法益侵害或者危险就必须予以犯罪化;法益保护不是仅有刑法,刑法只是保护法益的最后手段,“只有当道德规范与其他法规范的保护没有效果或者并不充分时,才能发动最后手段。”因此,法益保护原则被表述为“谦抑的法益保护原则”。
比例原则的第三个标准是典型的法益衡量,因而也是法益保护原则的内容。事实上,法益保护原则中的法益衡量,在诸多方面表现出来。例如,在增设新罪时,要对设置刑罚处罚所丧失的利益与所获得的利益进行整体性的衡量;在增加或者减少某种犯罪的构成要件要素时,也需要进行法益衡量;在规定具体的违法阻却事由时,要以法益衡量为根据。
由此看来,比例原则与法益保护原则并不是包容关系,也不是对立关系与中立关系;从基本内容来看,比例原则并没有超出法益保护原则。既然如此,从逻辑上来说,就不可能得出比例原则可以替代法益保护原则的结论。
二、比例原则的缺陷与法益保护原则的“危机”
在从逻辑层面展开分析之后,需要讨论比例原则与法益保护原则各自内容的妥当性。换言之,从各自的内容来说,能否认为,比例原则不存在缺陷,而法益保护原则面临危机,故应当由比例原则替代法益保护原则呢本文对此持否定回答。
(一)比例原则的缺陷
离开法益保护原则的比例原则,至少存在两个缺陷。
1.比例原则缺乏目的正当性的审查
马克思依据人的活动的目的将人的自觉与动物的本能区别开来。人“不仅使自然物发生形式变化,同时他还在自然物中实现自己的目的,这个目的是他所知道的,是作为规律决定着他的活动的方式和方法的,他必须使他的意志服从这个目的”。耶林指出:“目的是全部法律的创造者。每条法律规则的产生都源于一种目的,即一种实际的动机。”施塔姆勒也认为:“作为服务于人类目的的法要证明其正当性就需要提供这样的证据———它是达到正确目的的正确手段。”立法活动是一项追求正当目的的活动。倘若刑事立法不以正当目的为指导,其内容必然杂乱无章,而且没有任何实际意义。例如,刑法分则所设立的每一项犯罪,都以保护某个特定的法益为目的,否则就无法理解该规定。刑事立法的目的也是刑法本身的目的,是立法机关规定犯罪及其法律后果的意义之所在。
可是,“传统比例原则的三个子原则是对公权力行为所选择的手段的评价,但它们并不直接关心公权力行为目的的正当与否。”换言之,“如果说目的与手段关系自身包含着一个逻辑完备的论述体系的话,那么,比例原则在第一层次的适当性审查时,就对这个论述体系进行了‘截流’,目的正当性成为比例原则审查的‘绝迹之地’。”概言之,比例原则虽然强调手段的正当性,却没有重视目的的正当性。
事实上,不考虑法益保护目的,是不可能贯彻比例原则的。狭义的比例原则考虑的是手段的结果与目的之间的关系,亦即,国家在适用任何权力的过程中,其对公民个人权利所造成的损害与其所保护的社会利益之间应保持一定的比例关系。既然如此,就意味着在刑事立法中,立法机关必须权衡因为规定刑罚而对公民自由所造成的限制或损害与规定刑罚所保护的法益之间是否保持了一定的比例关系。所以,“比例原则是以法益保护主义为前提而发挥机能的,而不是替代法益保护主义。”
2.比例原则缺乏明确性的标准
比例原则被广泛接受的一个解释是,“比例原则的成功或许是由于它是一个空洞的概念,从而允许法院做他任何想要做的。”正因为如此,比例原则的一些要求并不能原封不动地运用于刑事立法中。
第一,妥当性原则要求手段和目的之间有一个正当合理的联结关系。但是,依照德国联邦宪法法院的见解,“即使只有部分(zumTeil)有助于目的之达成,即不违反适当性原则。基本上,联邦宪法法院采取了一个最低的标准,质言之,只要手段不是完全(v9llig)或全然(schlechthin)不适当,即不违反比例原则。”可是,刑罚是最严厉的制裁措施,具有明显的副作用,如果刑罚手段只是部分有助于法益保护目的的达成,就不应成为设置刑罚的理由。所以,比例原则并不能完全满足刑法补充性的要求。
第二,必要性原则需要在不同手段之间进行比较。但是,“最小侵害在同样有效的前提下才会发生。因此,在运用必要性原则时,必然要首先确定所使用的手段是否可以达到‘同样有效’,否则将违背必要性原则。对于何为‘同样有效’不存在客观统一的判断标准,而存在诸多争议。”例如,行政法上的罚款数额可能高于刑法上的罚金数额,那么,哪一种处罚属于最小侵害凡是刑法规定了单处罚金的场合,能否均由罚款取代这是必要性原则难以回答的问题。
第三,狭义比例原则的难题是如何对于不同性质的法益(生命、自由、财产等)进行衡量。例如,刑法对盗窃罪规定的主要刑罚以及司法实践中适用最多的刑罚是剥夺自由的有期徒刑,然而其所保护的只是财产。虽然自由法益优于财产法益,但是,没有人会认为,对于盗窃等财产罪只能判处罚金,而不得判处徒刑。这是狭义比例原则不可能说明的。
诚然,法益保护原则也面临如何判断其他手段是否同样有效以及如何进行法益衡量的问题,但这不是由比例原则替代法益保护原则就可以解决的,而是需要在贯彻法益保护原则的同时,充分考虑刑罚的公平性(协调性)与目的性。
(二)法益保护原则的“危机”
主张以比例原则替代法益保护原则的学者,以刑事立法中的法益概念的抽象化、处罚的早期化与重刑化现象为根据,强调法益保护原则面临危机。但在本文看来,法益保护原则本身并没有面临危机,相反,当下刑事立法中出现的部分不合理现象反而说明需要充分发挥法益概念的立法批判机能。
1.关于法益概念的抽象化
法益概念的抽象化,是指为了保护抽象的法益而动用刑法的倾向。然而,刑事立法中是否存在法益的抽象化以及这种现象是否意味着法益保护原则面临危机,还是值得研究的。
其一,刑法理论不应当要求法益概念具有绝对的明确性。这是因为,刑法必须保护某些“东西”,将刑法必须保护的这些“东西”归纳为任何一个概念时,这个概念都不可能是绝对明确的。另一方面,虽然法益概念缺乏绝对明确的界限,但是,“承认立法者享有一定的创造空间,这并无损于法益概念的价值。”
其二,立法机关为保护抽象的法益而将某种行为规定为犯罪,与法益概念本身是否具有抽象性,是两个不同的问题。不能因为刑法中存在保护抽象法益的条款,就认为法益概念是抽象的。法益应当是相对具体的,而不能过于抽象。倘若刑事立法中存在将侵害抽象法益的行为规定为犯罪的现象,恰恰说明刑事立法需要以具体的法益观为指导,需要使实质的法益概念发挥立法批判机能。
其三,在某些场合,常常由于语言的局限性,导致对保护法益出现了抽象的表述,但这并不意味着刑法保护抽象的法益。
其四,即使认为不能援引法益概念来限制立法者的权限,罪刑规范所追求的目的无法从刑法上的法益理论中推导出来,但仍然存在保护法益的问题。
2.关于处罚的早期化
近年来各国刑事立法都出现了处罚的早期化现象。例如,德国刑法关于公然煽动违法行为(第111条)、建立犯罪团体(第119条)、建立恐怖组织(第119a条)、滥用保险(第265条)等规定,都是处罚早期化的表现。再如,日本于2011年增设的刑法第163条之四和之五规定,实际上处罚部分未完成的预备行为。在我国,《刑法修正案(八)》增设的危险驾驶罪、《刑法修正案(九)》增设的准备实施恐怖活动罪等,也是典型的处罚的早期化。概言之,处罚的早期化实际上是将危险行为规定为犯罪行为。
井田良教授因此指出:现在的刑事立法,从根底上动摇了迄今为止一般承认的法益保护原则。“最近的日本,引人注目的立法倾向是,通过刑罚广泛地抑止法益侵害性(还)不明显的行为。因此,需要探求替代法益保护原则(或者补充法益保护原则)的刑事立法的指导原理,需要解明检讨刑罚法规内容的合理性的判断构造是什么的问题。”但是,对法益的危险达到何种程度才需要以犯罪论处,恰恰是需要根据法益保护原则进行判断的,而并不表明法益保护原则需要由比例原则替代。
首先,将对法益产生了现实威胁的行为作为犯罪处理,符合法益保护原则。当人们说犯罪的本质是侵害法益时,其中的“侵害”既包括了造成实害的侵害,也包括造成实害的危险。“在刑法‘超前保护’(Vorfeldschutz)的场合……虽然没有损害法益,但是只要通过危险行为威胁到了法益就可以肯定刑事不法的存在。”概言之,处罚危险犯并不违反法益保护原则。井田良教授指出,法益保护原则特别在以下两个方面对立法者起规制作用:“(1)禁止仅以维护道德、伦理为由设置处罚规定;(2)即使为了保护法益,但在对法益没有产生任何实害的阶段,也禁止将其规定为犯罪。”由于井田良教授认为,法益保护原则仅限于将造成实害的行为规定为犯罪,据此便认为对没有造成实害的危险行为规定为犯罪,就是对法益保护原则的否定。但事实上并非如此。
其次,按照法益保护原则的要求,也只有当行为的抽象危险容易现实化为实害,行为人基本上不可能控制危险的现实化时,才能将该危险行为规定为犯罪。例如,醉酒驾驶机动车的行为,由于行为人不能正常控制驾驶行为,以至于随时可能发生交通事故,进而导致他人伤亡,所以,将这种行为规定为犯罪完全符合法益保护原则。再如,恐怖分子具有坚定的犯意,不能期待他们在准备了犯罪工具之后中止犯罪,所以,《刑法修正案(九)》增设准备实施恐怖活动罪,也具有正当性。
最后,不能因为刑事立法中出现了违反法益保护原则的条款,就主张由比例原则替代法益保护原则。这是因为,实质的法益概念原本就是针对刑事立法的,如果刑法对并不危险的行为也予以处罚,就应当发挥法益概念的立法批判机能,而不能据此否认法益保护原则。
3.关于重刑化
重刑化显然不是法益保护原则造成的。诚然,比例原则有利于防止重刑化,但不能因此认为,法益保护原则是重刑化的理论根据。法益保护原则重视刑法的补充性,在适用轻刑足以保护法益时,反对适用重刑保护法益。此外,明确刑罚的正当化根据并将其贯彻到刑事立法中,才能有效地避免重刑化。
综上,法益的抽象化、处罚的早期化与重刑化,并不意味着法益保护原则面临危机,更不能由此得出必须由比例原则替代法益保护原则的结论。相反,法益保护原则可以检验刑事立法中对抽象法益的保护、处罚的早期化以及重刑化是否具有合理性。
总之,比例原则虽然被广泛采用,但由于其内容具有一般性、抽象性的特点,它与刑法以及其他公法性质的法律中的诸多原则具有关联性、类似性,故该原则也可能适用于刑法领域。但是,要用比例原则替代具有特殊性的刑法原则的基本内容,则不具有可行性与实用性。
三、比例原则对法益保护原则的补充
近年来,国内有学者主张将比例原则引入刑法领域,但没有因此否认法益保护原则,而是认为比例原则可以弥补刑法基本原则的不足。其实,即使是声称以比例原则替代法益保护原则的井田良教授,在具体论述时也只能说以比例原则“补充法益保护原则”;或者认为,“在认识法益概念的机能的界限的同时,要注意比例原则在刑法领域的机能。”本文也认为,比例原则虽然不能替代法益保护原则,但亦能在刑法领域发挥机能。所应注意的是,在将比例原则引入刑事法领域时,必须避免简单的话语转换或者机械的套用现象。
如前所述,法益保护原则的基本内容与比例原则存在明显的相通与重合之处。然而,法益保护原则虽然重视刑事立法内容的实质合理性,因而具有立法批判功能,但没有就立法审查提出具体判断步骤,导致刑法补充性的约束力不强。比例原则的三项内容,实际上是立法审查的三个阶段或三个步骤。这三个阶段不可以颠倒,只能依次从第一个阶段到第三个阶段。前两个阶段在效果上实际属于效能或帕累托最优测试,目的在于确保手段是有效的,它们使比例原则的核心即平衡的基础更为清晰。换言之,比例原则的三项子原则相互联系,层层推进、层层深入;分别进行手段与目的权衡、手段与手段的对比以及投入与产出的衡量。因此,比例原则下的立法是一种体现利弊得失、能够科学计算的精确立法。这正是可以补充法益保护原则的可取之处。比例原则对法益保护原则的补充,主要不是实体内容的补充,而是审查方法的补充。换言之,比例原则对于贯彻法益保护原则具有方法论或者程序性的意义:在制定犯罪化的条文时,不能简单地因为某种行为具有严重的法益侵害性,就直接按照案件事实进行描述使之成为犯罪,而是要像比例原则所要求的那样,进行逐项审查与递进判断,形成精确的刑事立法。
不过,对刑事立法的审查,也不能简单地套用比例原则的三个阶段。一方面,比例原则缺乏目的正当性的审查。由于刑事立法是一项具有目的性的活动,首先必须进行目的正当性的审查。仅有目的的正当性还不够,还必须有由刑法予以保护的合理性。所以,在运用比例原则的三个步骤之前,必须有目的合理性的审查。另一方面,犯罪的后果虽然是刑罚,但刑罚之间存在重大差异,轻者罚金,重者会剥夺生命。所以,即使在确认了刑罚是达成目的的唯一适当手段之后,还需要进一步审查哪一种刑罚是最适当的手段。在运用比例原则的三个步骤之后,还必须再进行具体刑罚合理性的审查。于是,立法机关在制定罪刑规范的过程中,刑法理论在判断既有罪刑规范是否具有合理性,以及追问某种行为是否应当被犯罪化时,应当按照以下五个步骤逐一进行审查与判断。
(一)目的是否具有合理性
由于刑法的目的是保护法益,故只有出于保护法益的需要,才能处罚某种行为。但是,这一抽象的表述仍然缺乏实际意义。在这一环节,需要审查以下四个方面的内容。
1.目的是什么
既然要制定一个罪刑规范,就必须考虑这个罪刑规范的目的是什么。只有当目的是保护法益时,才有可能制定罪刑规范。
2.目的是否与宪法相抵触
什么样的利益上升为刑法所保护的法益,取决于刑事立法者的选择,但刑事立法者不能随心所欲地决定。从法律上说,刑事立法者的选择必须具有宪法上的根据。因为宪法具有最高的效力,任何法律的制定都必须符合宪法的规定,而不能与宪法相抵触。从实质上说,刑事立法者的选择必须符合人民群众的意志,宪法从根本上反映了人民群众的意志。如果对某个法益的保护与宪法相抵触,就不能将侵害这种法益的行为规定为犯罪。特别应当注意的是,不能将行使宪法所规定的基本权利的行为规定为犯罪,即使这种行为存在一定程序上的瑕疵,也不能将其规定为犯罪。
3.法益是否具有重要价值
只有具有重要价值的法益才值得刑法保护。“尽管如此,目前没有一个可以普遍使用的观点来判定,人类的哪些利益非常重要,以至于需要通过刑法,针对哪些形式的威胁来加以保护。”某种法益是否具有重要价值,不可能通过数学公式计算出来,只能进行经验性的判断。一方面,要判断某种利益是否属于满足国民生存、发展需要的个人法益以及可否还原为国民的个人法益;另一方面,要进行比较性的考察。例如,意志决定自由与意志实现自由,是公民自由的重要组成部分;旧中国刑法与国外刑法普遍规定了胁迫罪与强制罪,以便保护国民的意志决定自由与意志实现自由。私人文书、印章、署名的公共信用,在社会交往中具有重要性,有利于保障国民的自由、财产与名誉;旧中国刑法与国外刑法也普遍规定了伪造私人文书、印章、署名的犯罪。根据法益保护原则,我国在今后的刑事立法中有必要增加胁迫罪与强制罪以及伪造私人文书、印章、署名的犯罪。
4.目的是否明确、具体
“要能够说是法益,必须具有经验上可能把握的实体,而且,该实体对人是有用的。可以说,法益概念在与人和事物相联系的同时,通过价值与事实的联系,给刑事立法提供价值的正当性与事实的基础。没有满足这种经验的现实性及其与人的关系性的要求的存在,不能说是刑法应当保护的法益,将其作为理由的刑事立法就不具有正当性。”换言之,“若保护的对象抽象得无法让人把握,则该对象也不能被看做是法益。”例如,将无法还原为具体法益的社会秩序、工作秩序、社会心理秩序等作为保护法益,必然导致处罚范围的不确定。就此而言,近几年来的刑事立法也值得商榷。
例如,《刑法》第286条之一第1款增设的拒不履行信息网络安全管理义务罪,包括“致使违法信息大量传播”和“致使刑事案件证据灭失”等行为类型。可是,如果为了防止违法信息大量传播,就会删除这些信息;而一旦删除这些信息,又可能致使刑事案件证据灭失。具有行为规范作用的刑法不应当让行为主体左右为难。刑法之所以存在这样的规定,也是因为将抽象的网络安全作为保护法益。
再如,《刑法》第287条之一第1款规定的非法利用信息网络罪,包括发布各种犯罪与一般违法信息的行为,导致发布有关销售毒品、枪支的犯罪信息与销售其他管制物品信息的行为,受到相同的处罚。形成这种罪刑不均衡局面的实质原因,在于本法条将信息网络的正当利用这一过于抽象的法益当作本罪的保护法益。
总之,只有某种法益在宪法上具有根据,且具有重要价值并相对具体时,由刑法对之予以保护,才能满足目的合理性的要求。
(二)刑罚是不是达到合理目的的有效手段
可以肯定的是,严重的实害犯基本上都规定在刑法中,近年来刑事立法所增加的主要是危险犯或者其他轻罪(包括法定犯)。笔者认为,如果对危险犯给予较轻刑罚处罚有利于防止严重实害犯的发生,就表明对危险犯的处罚是保护法益的有效手段。例如,设立危险驾驶罪后,交通肇事罪与以危险方法危害公共安全罪逐年减少。这足以表明,对危险驾驶行为设立刑罚有利于保护公共安全。同样,轻罪的设立有利于预防重罪时,设立轻罪就具有合理性。例如,我国故意杀人罪的发生率与日本大体相当,但故意伤害罪的发生率则是日本的3倍。如果考虑到我国刑法还规定了聚众斗殴、寻衅滋事等包括了伤害内容的犯罪,以及伤害的标准远远高于日本的事实,我国故意伤害罪的发生率会更高。从立法论的角度可以想到的是,日本等多数国家刑法规定了暴行罪,该罪成为故意伤害罪的一道防线,使得故意伤害罪明显减少。我国刑法没有规定暴行罪,一些人因为暴行本身不成立犯罪,便肆无忌惮地实施暴行,进而构成了故意伤害罪。这表明,暴行罪的设立有利于保护公民身体健康。
(三)是否存在替代刑罚的手段
刑法的目的本来就是保护法益,但同时使用了刑罚这种侵害法益的手段,而且,侵害手段并不轻微甚至极为严重。因此,“对刑法来说,较轻的手段应当永远优先适用,因为它对公民自由的限制轻于一种经常危及生存的刑事惩罚。”在此意义上说,“刑法以保护其他手段所不能保护的法益为目的。”所以,即使刑罚是保护法益的有效手段时,也需要进一步判断是否存在替代刑罚的手段。这既是比例原则中的必要性原则的适用,也是刑法的补充性原理所决定的。
1.是否存在非刑罚手段
当存在刑罚与非刑罚两类措施时,如果非刑罚措施也大体能发挥作用,就应当采用非刑罚的方法。正如平野龙一教授所言:“即使行为侵害或者威胁了他人的生活利益,也不是必须立即发动刑法。可能的话,最好能交给其他的社会统制手段。可以说,只有在其他的社会统制手段并不充分时,或者其他的社会统制手段(如私刑)过于强烈而有代之以刑罚的必要时,才可以发动刑罚。这就是刑法的补充性或者谦抑性。”
2.非刑罚手段能否有效地保护法益
在判断其他手段能否保护法益时,并非仅考虑是否存在其他手段,而是要进一步判断其他手段是否健全和有效。例如,许多国家曾经用刑罚强制债务的履行,但现在则委任于民事程序。就不动产而言,在有些国家历来不成立盗窃罪,也是因为不动产不可能消失,委任给民事救济就足够了。日本刑法之所以设立侵夺不动产罪,是因为日本的民事程序还没有充分发挥其机能。由此产生的问题是,在民事程序不能发挥应有机能时,是只需要强调民事程序发挥机能,还是可以在民事程序充分发挥机能之前,先动用刑罚,到一定阶段后再交给民事程序处理本文采取后一种立场。这是因为,所谓存在替代刑罚的手段,是指当下存在替代手段,而不是指以后存在替代手段。既然现在不能通过民事程序保护不动产,就需要采用刑罚保护。
3.如何权衡刑罚手段与非刑罚手段的利弊
刑罚手段与非刑罚手段的利弊比较,应当是全方位的比较,而不只是处罚轻重的比较。换言之,即使刑罚手段整体上重于行政制裁手段,也并不意味着行政制裁的手段永远优于刑罚手段。由行政机关直接处罚轻微犯罪,导致“在实际效果上远甚于刑罚的行政制裁相当严重,将这种行政制裁不是交由法院,而是交由行政机关裁量的话,就会违反保障程序公正的宪法精神。”换言之,我们在注重打击严重犯罪的同时,需要考虑对“非严重犯罪行为”的处罚是否符合法治要求。所以,在取消劳动教养制度后,我国近几年的刑事立法增设许多新罪或者降低犯罪成立条件,并规定较轻的法定刑,这完全符合法益保护原则与比例原则。
(四)利用刑罚保护法益的同时可能造成何种损害
在只能由刑罚保护法益时,还必须进一步判断,以刑罚保护某种法益时,是否会造成对其他法益的侵害以及造成的侵害程度如何这是狭义的比例原则的适用,也是目的合理性的再次适用。
在这一点上,刑法上的要求应当比行政法上的比例原则更为严格。在行政法上,利益衡量所强调的只是,“因该限制手段所造成的侵害,不得逾越所欲追求目的而获致之利益”。但是,在刑法上,如果刑罚手段所造成的侵害与所追求的目的而获得的利益相当,就意味着刑罚目的没有实现。换言之,只有当刑罚手段所造成的侵害明显小于所欲追求的目的而获得的利益,才能运用刑罚手段。
(五)对相应的犯罪应当规定什么样的刑罚
刑罚分为主刑与附加刑,各个刑种之间存在重大区别,同一刑种内(如有期徒刑)也存在程度差异。所以,在应当对某种行为科处刑罚的前提下,还必须进一步考虑什么样的刑罚是最合适的刑罚。在此问题上,不能仅以狭义的比例原则为根据,否则就会陷入单纯的报应主义。
1.必要性原则的再适用
按照必要性原则,在对犯罪规定刑罚时,应当选择给犯罪人更少损害或者说侵害最小的适当刑罚,而不得选择过度的刑罚。这是因为,“刑罚如两刃之剑,用之不得其当,则国家与个人两受其害。”所以,只要较轻的刑罚足以保护法益,就不得规定较重的刑罚。就此而言,刑事立法需要注意以下几点:(1)在规定某一犯罪的法定刑时,只能以该罪的通常不法程度为根据,不得考虑该罪在特殊情况下的罕见严重情形;否则就会导致法定刑整体加重,形成过度的刑罚。(2)对于过失犯罪与较轻的故意犯罪,仅判处罚金就足以预防犯罪时,就必须设置单处罚金的规定。与自由刑相比,罚金刑具有明显的优势与效果。德国的统计资料表明,被判处罚金的犯罪人的重新犯罪率明显低于被判处自由刑(实刑)的犯罪人。美国的实证研究也证明:“无论是初犯还是累犯,受到罚金处罚后的再犯率低于受到缓刑处理的再犯率。”我国今后的刑事立法应当重视单处罚金的运用。(3)由于法定刑以通常的犯罪类型为基准,但犯罪总是千差万别,所以,刑法应当赋予法官酌定减轻处罚的自由裁量权。(4)刑法应尽可能全面地规定免除处罚情节,以便减少刑罚的副作用。
2.刑罚的公平正义性
以上现象充分说明,对刑法典任何一个法条的修改,都必然对其他法条产生影响。比例原则不仅适用于特定犯罪内部的罪与刑之间,而且必须适用于罪与罪、刑与刑之间。
3.刑罚正当化根据的运用
“任何法律都必须有其根据,即根据某种明确的观点或信念,否则便无法解释和毫无意义。”刑罚的正当化根据就是报应的正义性与预防犯罪目的的合理性,后者包括一般预防与特殊预防。
(1)一般预防的必要性越大法定刑就可能越重。例如,从对法益的侵害而言,故意毁坏财物罪明显重于盗窃罪。但是,古今中外的刑法对盗窃罪规定的法定刑均重于故意毁坏财物罪,这是因为,盗窃罪的一般预防必要性大。显然,一般预防的必要性大小也必须纳入比例原则的范围进行考量。但是,不能偏离罪行本身的程度,单纯以一般预防的必要性大小决定法定刑的轻重。这是因为,刑罚的程度不能超出报应的限度、不能逾越责任的程度。即使非法侵入住宅、破坏通信自由、侮辱、诽谤等行为相当普遍,刑法也不能对之规定重刑。所以,我国近几年废除经济犯罪以及盗窃罪、传授犯罪方法罪的死刑,是完全正当的。
(2)对刑罚执行制度的设计,必须考虑特殊预防的必要性大小。从刑事立法的角度来说,有两点值得说明。
第一,观察各国刑法均会发现,一个非法拘禁他人30天的人,可能被判处3年有期徒刑;对单纯侵犯财产的行为,也会判处徒刑。之所以如此,是因为进入19世纪后,基于预防犯罪与改造犯人的功利主义观念,监狱成为集惩罚与教养于一体的“理想”场所。“惩罚与教养应该是在犯人和监督者之间展开的过程。这些过程应能对个人的全面改造发生效用,通过强制他从事日常劳动,改造他的身体和他的习惯,通过精神上对他监督,改造他的精神和意志……这种改造完全由监狱当局负责。”正因为监狱成为集惩罚与教养于一体的理想场所,于是,徒刑成为最普遍的刑罚措施。反过来说,“我们不拥有任何可取消监禁的可行的计划。”所以,特殊预防的观念决定了对于没有侵害他人自由的犯罪行为,也可能采用剥夺自由的刑罚方法。对此,不能以不符合比例原则为由而予以否认。