沈瞿和，中共福建省委党校、福建行政学院法学教研部教授
原文刊载于《电子知识产权》2022年第1期
关键词：数据竞争；反不正当竞争法；行为判定；适用边界；利益分配
一、问题的提出
二、数据竞争案件行为正当性判定的现行标准之梳理
（一）依靠“商业道德”“正当利益”的兜底标准
可见，诸如此类竞争案件的审理以原告因数据而起的商业利益为逻辑起点，辅之以投入积累资本和劳动的价值增强原告利益应受保护的合理性，核心是与数据有关的那部分利益是否受到减损或者潜在威胁，实则为一种“私益优先”的保护模式。8而被告的行为则有可能在被类型化、明晰化之前先行落入商业道德和行业惯例的评价体系，也即现有法律规范中尚没有能直接描述涉数据的抓取、搬运和使用等不当行为的内容，但又需要有一个条文来否定这些行为，一般条款在此便发挥作用。判定所援引的商业道德和诚信原则也并非是结合了数据行业的特性与之契合的，却能够帮助法官在论述时形成逻辑自洽。因此，商业道德和正当利益像是形容词，通过描述性评价来辅助确认原告对数据所享有的不容破坏甚至分流的正当权益。
（二）围绕原告诉求展开的裁判思路
1.对原告主张构成的竞争关系予以支持
2.对原告的投入与积累予以肯定
三、数据竞争案件行为正当性判定的现行标准之检视
（一）适用抽象性条款存在的问题
1.行为不正当性的边界不明晰
数据救济因其无法纳入传统民法客体或财产体系而缺乏传统私法路径的请求权基础，而既有规制模式不清晰的情况却无形间在重蹈前述私法路径。未经平台和个人同意，利用爬虫技术爬取其他平台数据信息，是否侵犯他人合法权益以及侵犯他人何种权益存在较大争议。《反不正当竞争法》保护的是合法权益非法定专有权，对于保护边界不甚清晰的客体，法律在为他人设定义务边界时应更加谨慎。1需要注意的是，为了避免落入同质化分析，典型案例中原告通常主张的应受保护的利益并非绝对权利，因此对于权益的效力亦应有所限制。但是当前对于数据竞争行为引发的权益、义务划分就呈现出界限不清、各案各判的情形。
其次，对数据抓取行为的正当性判定会因技术、平台协议和业务方案等非法律因素而产生偏差，这就使数据竞争的判定缺乏稳定性，类似的行为甚至可能出现截然相反的判决结果，如HiQ诉领英案与Facebook诉Powerventure案，争议点都在于抓取平台数据的行为，但HiQ收集领英数据的行为没有被法院否定，Powerventure公司却因采用技术措施绕开Facebook的IP阻拦继续挖掘其数据被确认为违反了CFAA法。
再者，一些裁判将商业机会和商业模式归入受保护的权益，其实这种做法略显简单，容易用静态的法益掩盖动态的行为。如2010年的大众点评诉爱帮网案，两审法院均认为被告未付出劳动和成本，缺乏与原告先前行为相近的、体现数据专有性的商业构思过程，直接利用技术手段获取并使用原告收集的信息进行经营，以此获利的行为会对大众点评斥巨资打造的商业模式造成客户分流和运营威胁，等同于损害了市场竞争。因为商业模式实质上和数据类似，都具有价值延伸性，总是在不断融合、重组，帮助平台发掘和创造价值，在审判中强调既有商业模式的保护意义，把商业模式下的优势保护提升到了“专属商业资产”的保护高度，一方面没有厘清其动态特性，另一方面缺乏实践意义，无益于激励市场创新。质言之，仅从行业共同遵守的事实就推断出商业道德的涵义，并由此得出结论，显得有些草率，行业通行做法也未必就符合竞争秩序。
2.边界不明晰的成因
（二）围绕原告诉求的损害认定思路引发的不平衡保护模式
1.宽泛的竞争关系辨识依据
竞争关系在互联网新型不正当竞争案件中所起的作用是帮助法官锁定权利或利益的主体，以及权利或利益本身的存在。对此，为了保护数据持有者、控制者的权益和回应这些原告们的诉求，近几年呈现出竞争关系范围不断扩展的趋势，不论在实务中还是理论界，对于认定广义竞争关系的呼声都比较高。广义竞争关系涵盖了经营者的业务范围、目标群体、产品受众和其他能够影响竞争优势的数不尽的行为，只要商品或服务存在替代的可能，或是面向相同的客户群，抑或是促进了其他竞争现象的发生，都能被归入竞争关系之中。可以达成共识的是，互联网新型不正当竞争行为早已突破了空间和传统市场的界限，从广义角度理解竞争才能更好地处理争议，避免一些不正当行为因为竞争关系不存在而逃避规制。
可见，活跃的数据市场主体间发生联系的频率极高，使用数据是日常运营的一部分，平台间关于使用数据产生的联系不会因为正当利益主张和商业惯例的否定而就此割裂，联系并不意味着必然的竞争关系。如果轻易把存在联系和收益波动等同于竞争关系，把其他经营者视作竞争对手，那么各类原本不同的市场就可能会被同质化、经营活动的侵权风险也将愈来愈高，这是影响效率和改进的。因为持有大量的、陈旧的、广义的数据未必就是长久的竞争优势，有可能成为消极资产，而其他经营者借助细分、精简的信息不需要创建等值价值的企业规模也能通过产品另辟蹊径，从其他入口打开数据要素市场。当竞争关系成为一个前置条件，业务联系轻而易举的就被认定为竞争，再用是否具备同类数据来赋予竞争关系、判断竞争意图，猜测初创平台企业具有攫取他人现有数据资源以发展自身的竞争优势从而加以防范甚至排挤，这样的举动反倒有遏制竞争之嫌。
2.对数据利用行为进行价值判断的基础不足
在反法一般条款框架下，通过判断消费者利益和竞争秩序来提升社会福利是困难的，因其涉及因素太多、难以收集证据、内容抽象和表现形式不明显。相对而言，经营者利益的表现形式更好辨析。这就理解了原告的主张为什么总能轻易得到法院支持，虽然实际劳动付出的证明力度往往不足以达到保护一种“专属财产”的证明要求。原告的损失、投入成本是否早已得到了回报，还是继续依托该数据才能获得持续经营的能力？抑或是因数据被他人挪用而付诸东流？这些依然是不明晰并且需要被证明的。为了避免裁量视角被单向的价值判断所引导，具体认定时仍需要尝试跳出狭隘的“竞争者利益”，转向以“竞争利益”为尺度，也即坚持反不正当竞争法的竞争法属性，以竞争秩序为主要依据来判断行为是否属于恶意，不应用一方的合法性轻易否定另一方的正当性，否则就又陷入了投入劳动因此理所当然享有权益和竞争优势的思维定式。
四、现有标准改进之进路
（一）考量被诉行为的抗辩空间
1.重新审视数据问题中的搭便车行为
数据爬取行为对市场竞争具有负面影响和正向激励的两方面特征。对于负面影响如搭便车、侵犯个人隐私、干预竞争和影响信息安全等方面的讨论较多，而对于正向激励，则考虑的较少。这就体现出消费者利益在整体利益格局设计中还未得到充分的重视。事实上，作为数据流通的关键环节，用户选择往往决定了平台企业推出的数据产品能否取得预期的市场效果以及对于数据的积累能否实现价值。
1.重塑竞争关系的成立要件
（三）比例原则指导下的利益分配格局
泛化解释一般条款无法给予透彻的说理，比例原则的引入有助于完善竞争法的适用框架。比例原则包括适当性原则、必要性原则和狭义比例原则，本文构想的是在获取和利用环节运用必要性和限度限制，在评判环节用狭义比例原则进行检视。首先，利益位阶上人格利益优位于财产利益，回到数据问题上，须考察行为是否损害或威胁了个人信息涉及的隐私和财产安全状态。一方面体现在用户作为数据信息的初始制造者，关于是否公开和迁移这部分数据的自主意愿应得到尊重，另一方面体现在平台对此拟定的用户协议和管理机制上；其次，对数据决策必要性和适当性进行衡量，如允许数据流通于平台而言会带来多大程度的损失、共享是否是实现流通和聚合功能的社会成本最低的选择，即行为是不是必要的，是不是一定要通过抓取数据才能获得自己的创新成果。以及第三方平台获取数据的目的，是否是为了开发新的产品和服务，是在贡献创新、产生价值增值，还是在照搬抄袭、局限于自身短期的收益或是其他引流圈钱的目的，商业模式等的创新是需要被告自行举证和进一步说明的；最后，狭义比例原则处理的问题即在社会整体效益视角下比较数据开放和共享带来的增益是否大于其被抓取、挪用所造成的损害。
五、结语
注：因字数关系，注释省略，详见《电子知识产权》刊发原文。