——湖南某国有资产管理局与湖南某房地产开发公司股权转让纠纷上诉案
【导读】
我国1999年修正后的《公司法》如无特别说明，本文中所提及《公司法》、《证券法》均指2005年10月27日修订前的《公司法》、《证券法》。第147条规定，（股份有限公司）“发起人持有的本公司股份，自公司成立之日起三年内不得转让”。该规定的立法目的何在？股份公司发起人在公司成立后三年内签订、约定在三年期满后再办理股份过户手续的股权转让协议是否有效？天同律师作为被上诉方A国有资产管理局的代理人，参加了最高人民法院对本案的二审。作为示范全国的典型案例，本案被刊登在最高人民法院民二庭编的《民商审判指导与参考》2003年第1卷（总第3卷）。
【基本案情】
上诉人（一审被告）：湖南某房地产开发公司（以下简称开发公司）
被上诉人（一审原告）：湖南某国有资产管理局（以下简称国资局）
代理人：北京市天同律师事务所蒋勇、陈耀权律师
一审法院：湖南省高级人民法院
一审案号：（2002）湘法民三初字第8号
二审法院：最高人民法院
二审案号：（2002）民二终字第180号
同日，开发公司与国资局签订一份《关于收购矿业公司中开发公司股份的补充协议》（以下简称《补充协议》），约定：协议背景是开发公司为解决洞庭支行和矿业公司的债务，主动要求国资局收购其持有的矿业公司2468万股股权，但该股权目前不能上市流通，为达到收购目的，双方签订补充协议。此次股权收购分两步实现，第一步为开发公司将其上述股份全部质押给国资局，国资局为其清偿相对应的等额债务；第二步为在质押期满后，开发公司无条件将股权过户给国资局，不得以其他形式进行清偿。双方签订的质押协议及开发公司出具的《承诺函》作为股权收购的实质性文件履行。质押协议期满，如开发公司要求用现金清偿债务，则双方必须达成一致意见，并按中国人民银行1～3年贷款利率的五倍（即年利率297％）支付利息，如用股权清偿则不算利息；质押协议期间，开发公司上述股权的一切股东权利（包括股利分红、送配股、表决等）由国资局享有；质押期间，矿业公司的一切经营风险开发公司不予承担。
同日，开发公司和国资局共同与开发公司的原债权人洞庭支行和矿业公司签订了一份《债权债务转让协议书》，约定：自本协议签订之日起，由国资局负责清偿开发公司所欠洞庭支行和矿业公司的735464万元债务，开发公司向国资局清偿上述债务，清偿日期和办法由国资局与开发公司另行签订协议，洞庭支行和矿业公司不再向开发公司主张上述债权；开发公司以所持有的矿业公司2468万股股份为质押物设置质押，作为清偿国资局债务之担保。
由于开发公司系矿业公司的发起人，双方在办理股份质押登记时矿业公司成立未满三年，证券登记机构未予办理质押登记手续。
2002年2月3日，开发公司与国资局约定的清偿债务期限届满，开发公司未依约履行义务，国资局向湖南省高级人民法院提起诉讼，请求判令其与开发公司之间的股权转让行为合法有效，并确认开发公司持有的矿业公司2468万股及10送2转增8所形成的2468万股归国资局所有，由开发公司承担本案诉讼费用。
【一审情况】
开发公司不服湖南省高级人民法院一审判决，上诉至最高人民法院。
【天同代理】
天同律师接受国资局的委托作为其代理人参加二审诉讼。诉讼双方上诉与答辩意见归结起来主要有如下三个争议焦点：
1钡笔氯饲┒┬议的真实意思表示是债务承担还是股权转让。
开发公司认为，从双方签订的一系列协议，可见本案中存在三个层面的法律关系：一是债权债务的转移；二是为偿债而设立的担保；三是质押的后续行为，即质物折价偿债。实现债权、履行债务是贯穿全案的主线，偿债和是否偿债贯穿全案的始终，本案应属债权债务纠纷。国资局并没有偿还矿业公司和洞庭支行的债务，没有发生债权债务转移的事实，国资局对开发公司不享有请求权；双方当事人并没有签订股权转让协议；股权质押只是一种债的担保，并非股权转让；协议中的“如乙方用股权清偿”，只是一种清偿方式的假设，在偿债的问题上，开发公司有两种选择，并非必须用股权清偿债务；2002年2月3日债务到期后，国资局要求用股权清偿债务，开发公司不同意，双方并没有对股权转让达成一致的意思表示。
2惫扇ㄗ让协议以及股权质押是否有效。
开发公司认为，《公司法》第147条规定，上市公司发起人所持股份在公司成立后三年内不得转让。该禁止性规定不仅包括禁止在公司成立后三年内办理股权过户手续即禁止实质上的转让，还包括禁止在三年内签订股权转让协议即禁止形式上的转让。即使双方的真实意图是股权转让，该协议也因违反了法律的禁止性规定而无效。股权转让和质押是主从关系，股权转让协议是主行为，股权质押是从行为，股权转让协议无效，股权质押也是无效的。
3笨笠倒司实施10送2转增8分配方案后开发公司所增加的2468万股是否属于转让范围。
开发公司认为，开发公司是用2468万股以每股298元的价格折抵735464万元的债务，国资局要求确认债权债务转让合同签订以前与本案无关的股东权益分配（10送2转增8所新产生的2468万股）归国资局所有，没有事实和法律依据。
天同律师指出：（1）本案开发公司持有的矿业公司发起股处于限制转让期间，属于限制转让的财产。本案当事人没有向证券登记机构办理出质登记，因此质押协议没有生效，不能产生质押的法律后果，即不能对抗第三人，但在协议中关于用股权设定担保的意思表示是明确的，该约定在双方当事人之间产生合同法律效力。质押协议明确约定，质押期间的开发公司股权的一切股东权利（包括股利分红、送配股、表决等）由国资局享有，因此，该新增加的2468万股依质押协议应属于国资局所有。（2）在签订《协议书》和《补充协议》时，矿业公司尚未分配1999年利润，开发公司所持矿业公司股权2468万股是含权股，矿业公司年报显示当时的每股净资产值为324元；而在矿业公司实施10送2转增8分配方案后，虽然开发公司所持股权增加了2468万股，但矿业公司2000年中报显示的此时每股净资产值相应降低至1685元。因此，开发公司所增加的2468万股，不过是原开发公司签订协议之时的含权股2468万股除权细分后的结果，开发公司原所持含权股2468万股与除权后的4936万股的价值相当，也基本相当于国资局所承担的债务735464万元及利息。
【二审情况】
2002年12月31日，最高人民法院作出（2002）民二终字第180号《民事判决书》，认为：
开发公司和国资局共同与矿业公司和洞庭支行又签订了《债权债务转让协议书》，自该合同签订之日起开发公司所欠矿业公司和洞庭支行的债务转移给国资局，开发公司的债务因国资局的承接而免除，国资局与矿业公司和洞庭支行之间建立债权债务关系。国资局履行了《协议书》和《补充协议》约定的承接开发公司债务的义务，对开发公司享有债权请求权，有权请求开发公司按协议约定转让其持有的矿业公司股份及股份红利。
开发公司上诉主张国资局没有实际偿还矿业公司和洞庭支行债务，没有发生债权债务转移的事实，因此，国资局对其不享有请求权利。因双方在《协议书》和《补充协议》中约定国资局的义务是承接债务，开发公司和国资局共同与矿业公司和洞庭支行签订《债权债务转让协议书》，表明国资局完成了债务承接行为，已经履行了《协议书》和《补充协议》约定的义务，开发公司从原债权债务关系中脱离出来，不再是原债权债务关系的当事人，国资局是否向矿业公司和洞庭支行实际清偿债务及如何清偿债务与开发公司无关。开发公司因对该法律关系已经没有直接利害关系，其以国资局没有实际履行清偿义务为抗辩理由不能成立，该院不予支持。
矿业公司2000年4月3日召开股东大会，审议通过了1999年度利润分配方案，向全体股东每10股送红股2股，公积金每10股转增8股，并于2000年4月20日前实施完毕，开发公司在此次分配中获得2468万股。该事件发生在双方当事人签订股份及股份红利转让协议以后，该期间的红利分配，开发公司已经转让给国资局。由于矿业公司实施上述分配方案时成立不满三年，开发公司分配的红利股份仍在其名下，现矿业公司成立已满三年，国资局请求转让上述股份，开发公司应当予以办理过户手续。
开发公司上诉称原审判决将债权债务转让合同签订以前与本案无关的股东权益10送2转增8归国资局，违反公平原则。因双方均为矿业公司股东，在签订协议时明知所转让的股份尚未分配1999年红利，在协议中明确约定该期间开发公司的股票分红、送配股等由国资局享有，且矿业公司实施上述红利分配后每股净资产价值由324元降为1685元，开发公司虽拥有的股票数额增加至4936万股，但股票的价值与国资局承接的735464万元债务及利息数额基本相当，开发公司上述主张该院不予支持。国资局主张开发公司应按协议约定将其所持有的矿业公司的全部股份过户给国资局的观点成立，该院予以支持。
综上，该院认为：双方在《协议书》、《补充协议》和《股份质押补充协议》中约定股份红利转让的内容意思表示真实、一致，不违反法律、法规的规定，应认定合法有效，其设定的股权质押虽意思表示真实，不违反法律规定，但因没有办理出质登记，不产生质押的法律效力。依据双方的约定，国资局履行了承接债务的义务，开发公司应于协议约定的2002年2月3日向国资局转让其所拥有的4936万股矿业公司股份。原审判决除认定质押协议无效不妥、应予以纠正外，其他部分适用法律正确。判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费由开发公司承担。
【律师手记】
对这一可能成为国资局实现诉讼目标障碍的问题，我们在案件的前期分析论证时进行了深入的分析研究。正确解答这一问题的关键，我们认为首先必须弄清楚我国《公司法》第147条第1款的立法目的。为此，我们查阅了国内公司法文献专著，并与众多公司法专家学者交流探讨。但我国大陆地区的大多数公司法教科书对这一问题几乎没有涉及，即使有提及，也只是寥寥数语，无非是维护公司的稳定性、防止发起人炒作股票谋取非法利益等，并未展开具体的分析论述。
为此我们放宽视野，试图从比较法上找到答案。结果我们发现，英国、美国、德国、法国、日本和韩国等诸国公司立法均未有这一限制性规定。类似规定只存在于我国台湾地区的公司立法中。台湾现行“公司法”第163条第2项规定：“发起人之股份非于公司设立登记一年后，不得转让。”
就该规定的立法目的，我国台湾地区学者众说纷纭。一般认为之所以限制发起人转让股份，可能可归结于下列原由：（1）发起人系公司最重要的原始股东，如其在公司设立之后即转让股份，将影响公司的健全与信誉；（2）因发起人负有很重的设立责任，如可随意转让股份，会影响其对公司或第三人的责任，故限制其股份转让，以作为承担发起人责任的担保；（3）防止发起人利用假借发起组织公司为手段，以获得发起人之报酬和特别利益，形成专业的不正当行为。
最高人民法院民二庭编的《民商审判指导与参考》2003年第1卷（总第3卷）登载了这个案例，作为向全国法院指导审判工作的范例。现将“对本案争议焦点问题的认定与分析”部分全文摘录如下：
（一）当事人签订协议的真实意思表示。
在签订上述协议的当日，双方又共同与矿业公司和洞庭支行签订《债权债务转让协议书》，开发公司又向国资局发《承诺函》，2000年1月1日，开发公司向矿业公司发出《关于辞去矿业公司董事、副董事长》的函件，2000年2月8日，双方又签订了《股份质押补充协议》，在当事人双方或单方签署的上述一系列协议或函件中，又增加和强调了股权质押、股权代理行使及股权利益转让等意思表示，但再没有变更《补充协议》中约定的股权及股息转让的意思表示。
（二）《协议书》、《补充协议》、《承诺函》、《股份质押补充协议》约定的股权质押、股权和股息转让的法律效力问题。
1薄缎议书》、《补充协议》、《承诺函》和《股份质押补充协议》合意成立，产生契约的法律效力。
《协议书》、《补充协议》、《承诺函》、《股份质押补充协议》约定了当事人的权利义务为：国资局承接开发公司的债务，开发公司于2002年2月3日转让股权，为保证股权的转让，在转让之前设定股权质押，在质押期间由国资局代理开发公司行使股东权利，并享受股东利益，承担股东义务。当事人的上述意思表示是真实、一致的，合同成立，产生契约的拘束力，任何一方不得反悔和无故撤销合意内容，不能单独变更合意的约定。
2薄缎议书》、《补充协议》、《承诺函》、《股份质押补充协议》中约定的各法律关系的效力。
上述协议约定了债务转让、股权和股息的转让、股份质押担保法律关系。
（1）债务承接与股权转让的法律效力。
双方在《协议书》、《补充协议》和《股份质押补充协议》中约定：国资局承接开发公司所欠矿业公司和洞庭支行的债务，作为对价，开发公司于2002年2月3日向国资局转让股权，在转让之前由国资局享受股东权利，承担股东义务等。关于债务的转让与承接，法律除规定履行债权人同意程序外，没有禁止性规定，由于双方已经与债权人签订了协议，债务的转让与承接履行了债权人的同意程序，因此，双方关于债务承接的约定符合法律规定，是有效的。
（2）股息转让的法律效力。
双方在1999年12月30日签订的《协议书》和《补充协议》中均明确约定，自协议签订之日起，国资局享有股东权利（包括股票分红、送配股等所有股东权利），承担股东义务。在2000年2月8日签订的《股份质押补充协议》中，又一次明确约定：无论是否办理出质登记，均由质权人享受股东权益（包括股票分红、送配股等《公司法》及矿业公司《章程》规定的所有权利），承担股东义务，当事人约定在股份转让之间股息由国资局享有的意思表示是非常明确的，其目的是以股息清偿债务利息。《公司法》规定发起人三年内不得转让股份，并没有限制其处分股息。所以当事人约定在股权转让之前的股息由国资局享有，以用此清偿转让之前的利息，该约定内容，不违反《公司法》的规定，应为有效。本案发生的股息并非金钱或其他财产，而是配送股，在限制转让期内应在开发公司名下，不能转让，转让股息应符合《公司法》的规定，在矿业公司成立满三年后可以实际发生转让，办理过户。
（3）股权质押担保的法律效力问题。
当然，本案当事人关于设定质押法律关系的目的是为了保证股权转让的实现，质押法律关系不生效，国资局不能实现质权，不能以质权对抗第三人。但在本案中国资局起诉主张权益依据的是股权转让协议，而非质押协议，所以，关于质押法律关系可不予审理，但原审法院对此予以审理并作出错误认定，当事人也据此提出上诉，二审法院对一审判决的错误应予以纠正。
综上分析可以得出以下结论：双方在《协议书》、《补充协议》、《承诺函》和《股份质押补充协议》中约定的股份及股息转让的内容，不违反法律、法规的规定，应当合法有效；其设定的股权质押虽意思表示真实，不违反法律规定，为有效法律行为，产生合同的法律效力，但因没有办理质押登记，不产生质押的法律效力。
原审判决认定股权质押违反法律规定无效不妥，应当予以纠正。
（三）《协议书》和《补充协议》的履行。
在《协议书》和《补充协议》签订的当日，国资局和开发公司共同与矿业公司和洞庭支行签订了《债权债务转让协议书》，约定由国资局偿还开发公司所欠矿业公司和洞庭支行的债务，矿业公司和洞庭支行分别在《债权债务转让协议书》上加盖公章。依据《协议书》的约定，国资局、开发公司与矿业公司和洞庭支行签订转让债务协议后，开发公司不再清偿上述债务。《债权债务转让协议书》的签订产生两个法律后果：一个是债权人矿业公司和洞庭支行同意债务转让，开发公司所欠矿业公司和洞庭支行的债务于该合同成立之日转移给国资局，开发公司的债务因承接而免除，其从原来的债务关系中脱离出来，矿业公司和洞庭支行对国资局享有债权请求权，对开发公司不再享有债权请求权；另一个是国资局与开发公司约定的债务转让手续履行完毕，国资局履行了《协议书》和《补充协议》约定的承接开发公司债务的义务，对开发公司享有债权请求权，有权请求开发公司按协议约定支付对价。
开发公司主张国资局没有实际履行偿还矿业公司和洞庭支行债务，没有发生债权债务转移的事实，因双方在《协议书》和《补充协议》中约定的国资局的义务是承接债务，不是实际履行清偿义务，国资局、开发公司共同与矿业公司和洞庭支行签订《债权债务转让协议书》后，完成了债务转让行为，国资局已经履行了《协议书》和《补充协议》约定的义务。另外，《债权债务转让协议书》签订后，开发公司已经脱离了原债权债务关系，债权人矿业公司和洞庭支行与国资局之间产生债权债务关系，国资局是否向矿业公司和洞庭支行清偿债务，及如何清偿债务与开发公司无关，开发公司因对该法律关系已经没有直接的利害关系，其当然也就没有主张是否履行的权利。
另外，在本案的审理中，国资局提供洞庭支行和矿业公司的证明材料，证明其清偿了上述债务，而开发公司认为没有清偿债务的主张，没有证据支持。实际上，本案国资局是否清偿矿业公司和洞庭支行债务不属于本案审理范围，该事实应属于国资局与矿业公司和洞庭支行的另一个法律关系，在矿业公司和洞庭支行没有参加诉讼的情况下，本案不宜认定有关事实。
（四）国资局请求转让的股份数额。
根据上述协议约定：开发公司原来所有的股权2468万股，应于2002年2月3日过户给国资局。
矿业公司2000年4月3日召开1999年年度股东大会，审议通过了1999年度利润分配方案：以1999年末股本总额14000万股为基数，向全体股东每10股送红股2股，公积金每10股转增8股，并于2000年4月20日前实施完毕。实行该次分配方案后，开发公司股份由2468万股增加为4936万股。由于该行为发生在质押期间，该期间的股息，开发公司已经转让给国资局，因此，开发公司在本次调整中的10送2转增8产生的2468万股应当过户给国资局。
矿业公司的上述利润分配是采取送股的方式，送股分配不同于分配现金或财产。送股是将公司本年度的利润转化为新的股本，留在公司里进行再投资。这种分配的红利，实际上并不是真正意义上的股利，因为没有现金或财产离开公司，因此股东在公司中的所有权比例较之股息分配前已经下降，也就是股东在得到股票股份的同时意味着其股权的稀释。
从上述分析可以得出以下结论：开发公司所持矿业公司的票权数额在2002年2月3日比1999年12月多了一倍，但由于股权稀释，股票价格的降低，2002年开发公司所有的矿业公司的4936万股股票的价值与1999年所有的2468万股股票价值相当。本案国资局承担的债务与取得的开发公司的股票价值基本相当，不存在显失公平的问题。