《劳动合同法》第九十三条规定：“对不具备合法经营资格的用人单位的违法犯罪行为，依法追究法律责任；劳动者已经付出劳动的，该单位或者其出资人应当依照本法有关规定向劳动者支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。”但司法实践中，由于对该条中“赔偿金”范围的理解不同，导致对于不具体用人单位资格的各种“企业”、“组织”（如公司自始未工商注册，公司被注销等）而非法用工的，劳动者能否主张未签劳动合同双倍工资的问题，法律人士观点不一，不同裁判机构的处理结果也不一样。在此，笔者收集网络上的部分观点和案例，罗列于下，供大家共同研究学习！
我国《劳动合同法》第82条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。司法实践中，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的、或者不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，只要劳动者主张未签劳动合同（包括固定期限和无固定期限劳动合同）的二倍工资差额，劳动争议仲裁庭或人民法院一般都会支持。但遇到非法用人单位不与劳动者订立劳动合同的案件，各地劳动争议仲裁庭或人民法院基本上不支持劳动者的该权利主张，均认为非法用人单位不应当支付劳动者的该二倍工资差额。请先看下列二则案例：
案例1：严XX等人于2011年2月8日至30日先后入职惠州XX设计有限公司，该公司不仅未与严XX等人签订劳动合同，而且连工资也长期拖欠，至同7月15日止，由于惠州XX设计有限公司一直拖欠工资不付而引发争议，在协商不成的情形下，严XX等人以惠州XX设计有限公司拖欠工资与未签劳动合同请求二倍工资差额争议提起劳动争议仲裁，因惠州XX设计有限公司未进行工商注册，其营业执照复印件是伪造的，属非法经营，劳动争议仲裁庭遂以严XX等人“请求仲裁的主体不适格”为由作出“不予受理案件通知书”。严XX等人后起诉到当地法院，法院经审理认为，《劳动合同法》第2条规定，“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行”。而本案中，被告惠州XX设计有限公司是不具备用人资格的主体，不具备与原告签订劳动合同的资格，其在本案中是一个不适格的诉讼主体，遂驳回严XX等人的起诉。
案例2，闵XX于2010年3月25日入职深圳市宝安区XX统伟表业厂，一直未签劳动合同。2011年5月5日，因闵XX要求签订劳动合同遭拒，故向当地劳动争议仲裁庭提起劳动争议仲裁，要求深圳市宝安区XX统伟表业厂支付其2010年6月5日至2011年5月5日未签劳动合同的二倍工资差额元。由于深圳市宝安区XX统伟表业厂自2007年4月16日成立时起就未进行过年检，故当地工商行政管理部门遂于2008年12月18日注销其经营资格，属于非法经营。劳动争议仲裁庭同样以深圳市宝安区XX统伟表业厂不具备主体资格为由不予受理。闵XX随即起诉到当地法院，法院经审理后却认为，对于非法用工关系而言，出资人无须支付未签订劳动合同的双倍工资差额。遂驳回了闵XX的该项请求。
从上述二则案例可以看出，非法用人单位不与劳动者订立劳动合同，而劳动者又主张未签订劳动合同二倍工资差额请求的案件，劳动争议仲裁庭和人民法院一般是不会支持劳动者未签订劳动合同二倍工资差额请求的。
由此，有人认为，依《劳动合同法》而言，合法的用人单位相对于未签订劳动合同、劳动者又主张未签订劳动合同二倍工资差额请求的案件，依法都是要承担未签劳动合同的二倍工资差额的法律责任的。那么，为什么非法用人单位未与劳动者签订劳动合同的，又无须向劳动者承担未签订劳动合同二倍工资差额的责任呢？难道说合法用人单位相对于类似案件时都要承担未签劳动合同二倍工资差额的法律责任，而非法用人单位相对于类似案件时就真的不用承担未签劳动合同二倍工资差额的法律责任了吗？如果合法用工要承担未签劳动合同二倍工资差额的法律责任，而非法用工不用承担未签劳动合同二倍工资差额的法律责任，这种合法用工的成本要远远高于非法用工的成本的做法，岂不是在鼓励非法用工吗？
可能还有人认为《劳动合同法》第82条“未签劳动合同的二倍工资”的规定实质上就是对用工单位的一种带惩罚性质的处罚，这里的用工单位当然也应当包括非法用工单位，而且《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》的规定实质上也是对非法用工单位的一种带惩罚性质的处罚。既然都是一种带惩罚性的规定，就应当在法律适用面前一律平等，同样要非法用工单位承担未与劳动者签订劳动合同二倍工资差额的责任，而不应该还给予非法用工单位一种特殊性的保护。
笔者认为，这种观点混淆了《劳动合同法》第82条与《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》规定之区别，《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》规定的赔偿实际上与《劳动合同法》第93条规定的赔偿金是一致的，没有本质区别。而《劳动合同法》第82条规定的未签劳动合同二倍工资虽然也带有惩罚性质，但其并不属于《劳动合同法》第93条规定的“劳动报酬、经济补偿、赔偿金、给劳动者造成损害应当承担的赔偿责任”之范畴。二者不能相提并论。
论文提要：
《劳动法》意义上的用人单位是依法取得合法经营资格的单位,未将非法用工主体纳入劳动法调整范围。面对近年来出现的用工主体多元化与用工形式多样化的趋势，这一过窄的调整范围已逐渐显示出局限性。与《劳动法》相比，《劳动合同法》加重了非法用工单位的法律责任,加强了对劳动者合法权益的保护。而且，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第四条对不具备合法经营资格的用工主体与劳动者发生劳动争议的诉讼主体作了明确规定。本地区基层法院近期受理了数起劳动者诉无照经营出资人要求支付劳动报酬、未签合同的二倍工资、经济补偿金等劳动争议案件。司法实践中，对法律规定的认识和运用存在不同观点，希望通过本文对非法用工劳动争议案件法律适用问题作一梳理。
以下正文：
一、“非法用工主体”用工关系的性质
台湾学者黄越钦认为，劳动关系决非如斯地对等人格间纯债权关系而已，其间含有一般债的关系中所没有的特殊的身份因素在内，同时除个人因素外，亦含有高度的社会因素。受雇人提供劳务，绝非简单的劳力之提供，而是在人格上、经济上从属于雇主；同时由于受雇人和雇主之间力量强弱的对比，使得“倾斜保护”和“公权力介入”成为必然，劳动关系也由此与一般的雇佣关系迥然相异，体现出从属性和社会性这两个本质属性。
一些“非法用工主体”（如未经工商登记的非法企业或个体工商户）与其劳动者之间形成的用工关系，完全符合上述劳动关系从属性和社会性的本质。当我们避开劳动关系的性质，而囿于用人单位是合法还是“非法”，并据此在法律上给予实施同一行为的劳动者完全不同的差别待遇时，我们实际上是以劳动关系当事人的“身份”而非劳动关系的性质作为判断标准。这与劳动法“倾斜保护”的理念，与社会发展的规律是相悖的。对这些劳动者而言，也是不公平的。近三年中针对未取得合法经营资格单位的用工问题在立法上取得了重大的突破，但劳动关系是比较复杂的民事关系，法律法规对现实发生的纠纷并不能详细罗列，在司法实践中经常因下列法律法规适用问题产生争议。
二、区分非法用工关系和雇佣关系
世界上绝大部分国家将劳动者在用人单位从事从属性劳动而发生的财产关系和人身关系都统称为雇佣关系或劳资关系，并没有劳动关系这一概念。例如，《法国民法典》把用工关系都称为劳动力租赁；德国1974年制定的《家内劳动法》，如果用我们的标准来看，应该是调整雇佣关系而不是劳动关系了；而我国香港调整劳资关系最基本的法律，名称就是《雇佣条例》（1968年制定）。我国采用劳动关系这一概念主要是由于我国现阶段经济发展水平不高，人口多，劳动就业压力大，社会保障体系处于逐步完善中，不少雇佣关系还不能严格依照《劳动法》加以保护，特别是不能要求所有的雇佣关系都按法律规定强制交纳社会保险费。因此，我国《劳动法》所保护的劳动关系实质上仅是雇佣关系中的一部分。
劳动关系与雇佣关系的区别，是理论上清晰而审判实践中最经常争议的问题之一。由于非法用工主体的出资人一般是自然人，与劳动者之间建立的用工关系也比较松散，发生工伤、经济补偿金、赔偿金纠纷后用工一方往往以双方系雇佣关系提出抗辩。“非法用工”和“雇佣”在赔偿程序及法律适用上有很大的差异，明确用人单位与伤亡职工之间是非法用工关系还是雇佣关系至关重要，同时也是统一裁判尺度、体现司法公正的关键。
（一）从用工方和劳动者的隶属关系区分。劳动关系中，劳动者与用工单位之间的人身依附关系较强，劳动者受各项规章制度管理，在劳动中一般不具有独立性，不能随便缺勤。而雇佣关系中，用工单位针对本单位职工制定的各项规章制度及各项待遇、福利制度通常对雇佣者不具有约束力，尽管劳动者在一定程度上受用工主体的管理、监督和支配，但人身依附关系不如劳动关系强，一般特征是“有工来，无工回”。例如，某棉纱加工厂为清理场地，以日工资50元，日工作8小时为条件临时招用了5名工作人员，一人在工作中不慎被场地上的铲车碰伤致残，该案中，尽管劳动者工作中要服从用人单位的指挥和监督，但并未成为该单位的成员，不必遵守该单位的各项规章制度，两者之间不存在行政上的从属关系，因此，双方所形成的是一种雇佣关系而非劳动关系。人身关系依附性是区别二者关系的重要特征。
（二）从用工方和劳动者用工关系的稳定性和持续性区分。在雇佣关系中，用工单位和劳动者之间的关系不具有长期性和稳定性，一般是临时性用工，往往以劳动者完成一定的工作任务或用工单位完成某项工程为终结，劳动者随时可以终结雇佣关系，用工单位亦可以随时解险与劳动者的雇佣关系，在主观上，劳动者和用工单位皆明知是以完成某项工作为双方关系的终结。因此，雇佣关系的临时性是其区分于劳动关系的特征之一。而劳动关系中，双方的用工关系具有长期稳定性和持续性。
(四)从权利义务的实现途径区分。雇佣关系强调劳动成果的交付，通常不强调实现劳动的过程，主体之间的权利、义务决定于劳动成果的交付与否。“做工则有工钱，无工就没有工钱，干一天活领一天的工钱，没工生活费都没有”就是社会对雇佣关系强调劳动成果的写照；而劳动关系则强调劳动者与生产资料相结合的劳动过程，成果仅是劳动过程的产物，劳动者通常有基本工资，即使不开工，亦会得到一定劳动报酬。
三、非法用工单位与劳动者没有签订劳动合同是否应该支付二倍工资
《劳动合同法》第九十三条弥补了非法用工劳动争议纠纷劳动争议仲裁委员会不予受理的缺陷，对现行的劳动争议仲裁制度的完善具有重大促进作用。但该条款对非法用工单位与职工没有签订劳动合同是否应支付双倍工资的问题没有明确规定，而绝大多数非法用工单位与劳动者之间无书面劳动合同，形成诉讼后应如何判决。对此，笔者认为，非法用工单位与劳动者没有签订劳动合同应当按照《劳动合同法》第八十二条、第九十三条的规定支付二倍工资。
首先，从二倍工资的性质来看。关于二倍工资的性质一种意见认为顾名思义属于工资范畴，属于劳动报酬。《劳动合同法》中对于双倍工资的规定没有归入到赔偿金或补偿金定义中，从法律关系看，经济补偿金或赔偿金是由于用人单位与劳动者合法或违法地解除或终止劳动合同而产生的，基于劳动合同关系；而双倍工资是由于用人单位未在规定时限内与劳动者签订劳动而产生的支付义务，是基于事实劳动关系；从表述上看，该金额应当是按月支付的，在法条中称为“工资”。由此，将其性质认定为工资更加合理。
而普遍的观点认为未签订劳动合同支付二倍工资的性质属于惩罚性赔偿，是法律在用人单位没有及时签订或者续签合同时而苛以的一种法律责任。劳动合同法规定的二倍工资，其中一倍的工资是劳动者正常劳动所得，另一倍的工资是惩罚性的赔偿金。要促使用人单位主动履行签订劳动合同义务，保护弱势群体的合法权益，如不履行则会付出相应的违法成本，这样规定显然对用人单位具有惩罚的性质。笔者认为，这种观点比较切合立法本意。
其次，《劳动合同法》第九十三规定的“赔偿金”涵盖了非法用工单位未签订劳动合同应支付二倍工资的法律责任。从狭义的文义解释角度，“赔偿金”指劳动合同法第四十八条、第八十三条、第八十五条、第八十七条中规定的违法解除劳动合同、违法约定试用期、逾期不支付最低工资差额等赔偿金。但从法意解释、体系解释的角度来看，《劳动合同法》作为调整用人单位与劳动者个别劳动合同和集体合同的专门法律，在第七章法律责任部分有16个条款规定法律责任制度以保护劳动者的合法权益，其中包括用人单位在符合法定情形下向劳动者支付二倍工资的条款。
四、非法用工因工伤害的赔偿程序问题
《工伤保险条例》第六十六条规定了非法用工单位职工受到事故伤害、患职业病或用人单位使用童工导致伤残、死亡等情形的处理办法。该条款主要包括以下几个要素：第一，适用对象：一是未经登记或被依法撤销的用人单位，简称为非法用工主体；另外是16岁以下的未成年人，即童工。这两个主体对劳动法来说都是不合法的主体，不能按照劳动法所规定的构成要素构成合法主体。第二个要素是适用情形：是在劳动过程中受到事故伤害或职业病，造成伤残或死亡的。这个条款没有用工伤保险条例所应该用的“工伤”这一概念，而是用“致人伤残”这一概念。第三个要素是法律后果：由单位按不低于工伤保险待遇给予一次性赔偿。第四个要素是救济途径：如果双方就赔偿数额发生争议，由劳动争议的有关规定处理，即劳动争议仲裁或到人民法院进行诉讼。在实际解决问题的过程中，需要理清由谁按什么途径来最终确定非法用工单位是否要承担赔偿责任的问题。
正规用人单位聘用的劳动者产生工伤首先由劳动行政部门作出工伤认定，然后根据劳动行政部门所作出的工伤认定由劳动能力鉴定委员会进行伤残鉴定，确定伤残能力到了什么程度，伤残鉴定出来以后，第三步是按《工伤保险条例》的规定，确定工伤保险待遇。如未办理工伤保险，用人单位与劳动者无法达成协商意见的，劳动者申请劳动仲裁确定赔偿数额。条例第六十六条没有解决哪个部门来认定事故的性质，按照什么程序来确定伤残程度，如果这两个问题不解决就无法解决赔偿的问题。因为六十六规定赔偿的标准要参照工伤的待遇来进行，但恰恰工伤保险待遇是按照工伤伤残的等级来确定的，没有经过鉴定不能确定伤残等级。解决前面提到的问题有三种观点：第一个观点是行政途径，按照正常的工伤事故做出工伤认定，伤残鉴定，进行赔偿。第二是按劳动争议处理，作为劳动争议按仲裁和诉讼途径解决。第三就是通过民事赔偿途径，直接进行民事诉讼。对这三种建议和意见的比较和分析：
第一种途径：主张这个观点的人认为现行工伤认定程序正确，简洁，不用再另外设计一个程序。但这个途径存在三个问题：（1）在整个工伤保险条例当中，没有把第63条所规定的情形纳入劳动部门受理工伤认定的范围内。因此，如果劳动行政部门受理了这类事故申请，那么在行政诉讼中就会遇到劳动行政部门受理这类申请的职权依据无法确定。（2）认定是工伤的条件之一是有劳动关系存在。如果伤害不以劳动关系存在为前提，就不构成工伤。非法用工主体与劳动者的关系是否定性为事实上的劳动关系存在争议；（3）行政程序和仲裁程序相交叉。工伤认定到工伤鉴定这一段走的是行政程序，而到后面待遇这一程序走的是劳动争议仲裁。这两个程序在劳动争议处理当中相交对劳动者带来了不方便。所以对第一种观点我们分析之后有这样的利弊关系。
第二个途径是劳动争议处理。理由是：非法用工单位与劳动者虽没有构成劳动法所规定的劳动关系，但恰恰是劳动法所认定的无效的劳动关系。包括用人单位使用了童工，也是一个无效的劳动关系。按照劳动法，确认有效或无效，只有仲裁机构和人民法院才有权来确认，劳动行政部门没有权力来确定劳动关系的有效或无效。第六十六条已将待遇争议纳入劳动争议处理程序，那么我们认为应该将这类情形下从工伤认定开始就一并纳入劳动争议处理程序。
第三条途径是按照民事途径来处理。支持这个观点的理由有以下几下方面：在《工伤保险条例》出台以前，非法用工主体使用童工产生伤害事故使用就在实践中已经产生。因此可以继续援引这种观点。但如果继续采用这种方法可能会产生两个问题：1.可能使《工伤保险条例》六十六条成为一纸空文。2.民事赔偿所确认的赔偿原则和劳动争议中发生工伤事故所确定的赔偿原则不尽相同。民事赔偿根据侵权主要是过错责任原则。工伤事故的赔偿一般是无过错责任原则。这样的不同责任原则可能也会带来两种不同的处理结果。
没有办理工商登记的用人单位(即非法用工单位)，被劳动者追讨未签订劳动合同的二倍工资时，能否以公司尚在筹建没有工商登记为由不予支付近日，东莞某非法用工单位就出现这种情况，结果被劳动部门裁令向劳动者支付二倍工资。
从入职到被辞退，用人单位仍未注册
张先生于2009年12月1日进入东莞某电子公司工作，担任技术总监职务，月薪四千元，入职时，该公司仍然在筹建阶段，并未进行工商登记。
张先生曾经要求该公司签订劳动合同，但是该公司以没有工商登记无法签订劳动合同为由予以拒绝。但是其经营活动却以另外一家公司的名义在进行。
2011年4月1日，张先生要求该公司为其参加社保，该公司随即以张先生无法胜任本职工作为由将其辞退。
自入职至辞退时，该公司仍未注册，张先生与该公司仍未签订劳动合同。
张先生于2011年4月2日申请劳动仲裁，要求公司支付未订立劳动合同共计15个月的二倍工资差额……
劳动仲裁裁令支付11个月二倍工资
东莞某电子公司辩称，根据公司法有关法理精神，公司筹备阶段产生的债务，以“公司”名义签订的合同，公司成立后，承继其权利和义务的，成立后的公司为合同当事人。但是未签订劳动合同的二倍工资赔偿责任，在公司成立之前并未产生，因为并不存在《劳动合同法》上的“用人单位”，不存在签订劳动合同的义务，无义务则无责任，就不存在支付二倍工资的法律责任了。
东莞市劳动争议仲裁院茶山劳动仲裁庭经审理后认为，张先生多次要求与东莞某电子公司签订劳动合同，均被拒绝，根据《劳动合同法实施条例》的规定，用人单位应当向劳动者支付2010年1月1日至2010年12月1日共11个月的二倍工资差额，2010年12月1日之后的二倍工资差额超过一年，视为订立无固定期限劳动合同，无需支付二倍工资。
非法用工单位亦可成为劳动关系的主体
《劳动合同法》第八十二条规定：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。
根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释三》第四条规定：“劳动者与未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位发生争议的，应当将用人单位或者其出资人列为当事人。”
有律师认为，在该规定未出台之前，劳动部门一般对未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位发生的争议不作为劳动争议受理，而是将其作为劳务关系，推给法院受理。那么该条规定已经确立了没有营业执照的单位亦可成为劳动关系的主体，也即应当承担劳动关系的权利和义务及法律责任。签订劳动合同为《劳动合同法》规定的用人单位的义务之一，由此产生的二倍工资的法律责任也自然成为没有营业执照的出资人承担的责任之一，因此，没有营业执照的单位或者组织同样可以成为《劳动合同法》的用人单位，可以成为劳动合同法的责任主体。