一、建设工程施工合同的成立与生效条件
合同成立是生效的前提，但合同成立与合同生效是不同的概念。对于诺成合同，根据民法典第四百九十二条规定，合同自承诺生效时成立。对于实践合同，除承诺生效、当事人形成合意外，还需以为特定给付为合同成立的条件。民法典第一百三十六条第一款规定：“民事法律行为自成立时生效，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”因此，一般情况下合同自成立时生效，但在法律规定了特定生效条件的情况下，合同成立后并不立即生效，只有在符合法律规定的条件后才生效。
（一）建设工程施工合同属于诺成合同、要式合同
法律并不要求建设工程施工合同以为特定给付为成立条件，故建设工程施工合同属于诺成合同。民法典第七百八十九条规定：“建设工程合同应当采用书面形式。”故建设工程施工合同属于要式合同，以具备书面形式为成立要件。实践中，有的当事人虽未签订书面建设工程施工合同，但已经完成建设工程施工，能否认定合同成立呢？民法典第四百九十条第二款规定：“法律、行政法规规定或者当事人约定合同应当采用书面形式订立，当事人未采用书面形式但是一方已经履行主要义务，对方接受时，该合同成立。”因此，在承包人已经履行建设工程施工合同主要义务、发包人未提出异议的情况下，应当认定双方已经订立建设工程施工合同。
（二）中标通知书自到达中标人时建设工程施工合同成立
（三）中标无效时建设工程施工合同不成立
二、建设工程施工合同无效的情形
民法典第一百四十三条规定：“具备下列条件的民事法律行为有效：（一）行为人具有相应的民事行为能力；（二）意思表示真实；（三）不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。”导致合同无效的原因包括三个方面:一是主体资格不适格，缺乏相应的行为能力；二是合同是当事人的虚假意思表示；三是合同内容违反法律强制性规定或者违背公序良俗。导致建设工程施工合同无效的原因也来自于这三个方面。
（一）承包人主体资格不适格
民事主体的民事行为能力取决于其意思表示能力，对于自然人而言，是其能够判断自己的行为性质和后果并作出真实意思表示的能力；对于法人而言，是具有依法设立的意思形成机关和意思表示机关，该意思机关能够依法形成意思并作出真实意思表示的能力。建设工程施工合同纠纷中，很少出现发包人和承包人不具有意思表示能力的情况。但是，建设工程质量涉及人民群众人身财产安全和社会公共利益，法律对承包人施工资质有明确要求。此类资质要求属于建设工程领域对承包人“行为能力”的要求。不具有相应资质，就无权实施相应的施工活动。
1.承包人缺乏相应资质导致建设工程施工合同无效
建筑法第十三条规定，从事建筑活动的建筑施工企业按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。第二十二条规定，发包人应当将建设工程发包给具有相应资质条件的承包人。如果发包人将工程发包给不具有相应资质等级的承包人，应当认定建设工程施工合同无效。将工程发包给不具有相应资质等级的承包人包括三类情形：一是将工程发包给个人；二是将工程发包给不具有建设工程施工资质的单位；三是将工程发包给资质等级低的单位。
2.分承包人缺乏相应资质导致建设工程分包合同无效
民法典第七百九十一条第三款规定，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。因此，分承包人（分包单位）缺乏相应资质条件的，分包合同无效。
（二）发包人与承包人欠缺发承包工程的合意
1.意思表示不真实的类型
2.“黑白合同”的效力认定
民法上的隐藏行为包括两个行为，一是双方通谋虚伪作出的虚假意思表示，二是被虚假意思表示所掩盖的被隐藏行为，这类行为被通俗地称为“黑白合同”。关于隐藏行为的效力，民法典第一百四十六条规定：“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。”根据本条规定，“白合同”作为当事人虚假意思表示，因欠缺效果意思而无效。“黑合同”作为被虚假意思表示所掩盖的行为并非当然无效。因为被隐藏行为才是当事人的真实意思，已经符合民法典第一百四十三条规定的第（二）项条件，如果该行为同时也符合民法典第一百四十三条规定的第（一）项和第（三）项条件，则被隐藏行为有效。这与早期司法实践对“黑白合同”效力的理解不同。
3.“借用资质”签订建设工程施工合同的行为性质及效力认定
第一，“借用资质”的合同属于无效合同。对于无资质的企业或者个人通过“借用资质”签订的建设工程施工合同的效力问题，实践中存在不同认识。在判断此类合同的效力时，首先应当厘清各方当事人的关系。“借用资质”签订建设工程施工合同表现为三方当事人之间的两个合同关系。资质借用人与出借人之间形成出借建设工程施工资质的关系，属于内部关系。资质出借人、借用人与发包人之间的关系属于外部关系。建筑法第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”因此，挂靠人与被挂靠人之间的挂靠合同或者借用建设工程施工资质的合同应当认定无效。
第二，“借用资质”情况下签订的建设工程施工合同的效力应当具体分析。从法理上看，在分析此类合同的效力时应当区分发包人在订立建设工程施工合同时是否善意，即是否知道缺乏资质的单位或者个人系“借用资质”施工的事实。如果发包人善意，资质出借方隐瞒他人借用资质的事实，以自己名义与发包人签订建设工程施工合同，则属于真意保留。即资质出借方隐藏了由资质借用方进行施工的真实意思，向发包人作出了由自己施工的虚假表示行为。这种情况下应当优先保护善意发包人的对资质出借方表示行为的合理信赖，认定在发包人与资质出借方之间形成建设工程施工合同关系。如果该合同不存在违反法律强制性规定的情形，应当认定合同有效。如果发包人非善意，其真实意思就是将工程发包给资质借用方，双方形成发承包建设工程施工合同的合意，则在双方之间形成建设工程施工合同关系。根据《建工解释一》第一条第一款第（二）项规定，该合同应当认定为无效。
《建工解释一》第一条第一款第（二）项规定，“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”，建设工程施工合同无效。本项规定适用的条件是资质借用方与发包人之间成立建设工程施工合同关系。如果双方之间不存在建设工程施工合同关系，就谈不上“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义”与发包人签订建设工程施工合同。实践中的情况更为复杂，发包人非善意的情况下，其真实意思通常是既需要利用资质出借方作为“名义承包人”，以完成工程竣工验收备案等手续，也需要利用资质借用方作为“真实承包人”，以完成工程施工。总体来看，在“借用资质”情况下认定建设工程施工合同的效力时，应当区分发包人在签订合同时是否善意，并结合案件具体情况对合同效力作出认定。
4.借名签订的建设工程施工合同效力的认定
“借用资质”签订建设工程施工合同主要表现为借用有资质的建筑企业名义签订建设工程施工的行为。但是，借名签订建设工程施工合同的行为并非都属于借用资质的行为。实践中，有的建筑企业本身具备相应的建设工程施工资质，由于发包人原因或者地方保护原因，而不得不借用其他建筑企业名义签订建设工程施工合同。当前，后一种原因在实践中已较少出现，但具备相应资质的承包人因发包人要求而借名签订建设工程施工合同的情形仍然存在。此类合同实际也属于隐藏行为，即通俗所称的“黑白合同”。出名的“承包人”与发包人签订的建设工程施工合同是虚假意思表示，属于所谓的“白合同”。该合同因欠缺效果意思而无效。借名的承包人与发包人之间的建设工程施工合同是双方真实意思表示，属于虚假意思表示所隐藏的意思表示，即所谓的“黑合同”。该合同是双方当事人真实意思表示，而且承包人具备相应的资质，除非存在其他违反法律强制性规定的情形，否则应当认定合同有效。
（三）建设工程施工合同的内容违反法律强制性规定
民法典第一百五十三条第一款规定：“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。”除合同主体资质不适格外，建设工程施工合同的内容违反法律强制性规定的，也会导致合同无效。实践中主要表现为违法发包、非法转包和违法分包行为。
1.违法发包合同的效力认定
第一，违法发包行为的认定。违法发包，是指发包人将工程发包给个人或不具有相应资质的单位、支解发包、违反法定程序发包及其他违反法律法规规定发包的行为。住建部发布的《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》（以下简称《管理办法》）第六条规定：“存在下列情形之一的，属于违法发包：（一）建设单位将工程发包给个人的；（二）建设单位将工程发包给不具有相应资质的单位的；（三）依法应当招标未招标或未按照法定招标程序发包的；（四）建设单位设置不合理的招标投标条件，限制、排斥潜在投标人或者投标人的；（五）建设单位将一个单位工程的施工分解成若干部分发包给不同的施工总承包或专业承包单位的。”人民法院在认定违法发包行为时，可参照上述规定。
第三，建设工程未获得规划审批手续的应当认定合同无效。建设用地规划和建设工程规划都涉及公共利益，建设用地使用权证还涉及土地管理和保护政策，因此，在签订建设工程施工合同前，发包人应当取得建设用地规划许可证、建设用地使用权证和建设工程规划许可证等审批手续。建设工程未获得规划审批手续，发包人就与承包人签订建设工程施工合同的，属于违法发包行为，损害社会公共利益，应当认定建设工程施工合同无效。对此，《建工解释一》第三条规定：“当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持。”
2.转包合同的效力认定
3.违法分包合同的效力认定
违法分包，是指承包人承包工程后违反法律法规规定，把单位工程或分部分项工程分包给其他单位或个人施工的行为。转包一律为非法行为，均无效。分包有合法与违法之分，合法分包合同有效。根据《管理办法》第十二条规定，违法分包行为包括：一是将工程分包给个人的；二是将工程分包给不具备相应资质单位的；三是将施工总承包合同范围内工程主体结构的施工分包给其他单位，但钢结构工程除外；四是专业分承包人将其承包的专业工程中非劳务作业部分再分包的；五是专业作业承包人将其承包的劳务再分包的；六是专业作业承包人除计取劳务作业费用外，还计取主要建筑材料款和大中型施工机械设备、主要周转材料费用的。人民法院可参照该规定认定违法分包行为，同时还要结合民法典、建筑法等法律规定，对违法分包合同效力作出认定。例如，民法典第七百九十一条第三款规定，禁止分承包人将其承包的工程再分包。依据本条规定，所有的再分包行为均应当认定为无效。
实践中存在争议的是，未经发包人同意将部分工程分包给具备资质的分承包人，是否应当认定分包合同无效。民法典第七百九十一条第二款规定，总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。建筑法第二十九条第一款规定，建设工程总承包人可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分承包人，但是除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。分包行为未经发包人同意或者追认，虽违反上述规定，但不宜据此而认定分包合同无效。承包人未经发包人许可而分包工程，属于违约行为，发包人有权依法解除其与承包人之间的建设工程施工合同，或者请求承包人按合同约定自行施工。这种情况通常不涉及社会公共利益，如果分包合同无法继续履行的，应当由承包人向分承包人承担违约责任。
三、建设工程施工合同无效的法律后果
关于合同无效的法律后果，民法典第一百五十七条规定：“民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。”据此，建设工程施工合同无效，产生两个法律后果：一是折价补偿；二是赔偿损失。
（一）发包人就已施工工程向承包人承担折价补偿责任
关于建设工程所有权和建设用地使用权的关系，我国民法坚持“房地一体”原则，而且承包人签订建设工程施工合同的目的不是要获得建设工程，而是希望获得工程款，在建设工程施工合同无效但承包人投入人、材、机，已经完成全部或者部分建设工程施工的情况下，由发包人向承包人返还建设工程在法律上和社会经济意义上均不具有可行性。因此，在建设工程施工合同无效的情况下，承包人有权请求发包人折价补偿。关于折价补偿的条件和依据，民法典第七百九十三条第一款规定，建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。