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关键字：向第三人履行的合同履行请求权受益意思
一、的提出
二、向第三人履行的合同的语义
向第三人履行的合同，又称为"为第三人的合同"或"利他合同"，自狭义而言，是指有将合同权利直接归属于第三人(合同当事人以外之人)内容的合同。〔1〕(P113-114)例如，X、Y约定，由Y向Z给付某物，
则Z取得直接向Y请求交付该物的权利。其中，X是债权人，亦称为要约者或受约人;Y是债务人，亦称为诺约者或约束人;Z是第三人，又称为受益人。合同的当事人是X和Y，X是以自己的名义而非以Z的人的身份与Y缔结合同。
向第三人履行的合同在中随处可见，例如，保险合同以第三人为受益人，使之取得保险金请求权;货运合同使收货人取得提货的权利;邮政汇款合同使收款人取得请求兑领汇款的权利;父亲带未成年的儿子(没有居民身份证)外出，与宾馆所签住宿合同，当然有使儿子享受住宿权利的效力，儿子单独回宾馆时，有权要求服务员打开房门。
若合同当事人仅约定向第三人给付，而不使第三人对于债务人取得直接请求给付的权利，则为"不纯正的向第三人履行合同"，〔1〕(P117)〔4〕(P392)又称为经由所谓被指令人而为交付，〔8〕(P134-135)与此处狭义的向第三人履行的合同，自有差异。当然，在判断是属于向第三人履行的合同还是属于不纯正的向第三人履行合同时，应当依据具体的合同内容以及交易习惯进行。例如X在Y花店订购鲜花一束，约定由花店店员送至女友Z的住所，通常属于不纯正的向第三人履行的合同。此时Y仅向X负有债务，对Z不负有债务，故Z并没有直接向Y请求给付的权利。
综上，狭义的向第三人履行的合同与不纯正的向第三人履行的合同，二者的根本差异在于是否赋予第三人以履行请求权。
三、《合同法》第64条与第三人的履行请求权
《合同法》第64条规定:"当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定，应当向债权人承担违约责任。"该条规定颇为简约，特别是第三人是否享有履行请求权，文义不明，以致学者解释不一，大致有如下几类见解:
其一，立法机关人士所作释义认为，《合同法》第64条规定了向第三人履行的合同，这种合同是指双方当事人约定，由债务人向第三人履行债务，第三人直接取得请求权。如果第三人未取得请求权，则不是真正的向第三人履行的合同。〔6〕(P112-113)
其二，认为《合同法》第64、65条既不是对"为第三人利益订立的合同"所作的规定，也不是对涉他契约的规定，而是对合同履行中"经由被指令人而为交付"的规定。〔7〕(P48)或者认为第64条坚持了合同相对性原则，将此类合同的效力仍限制在合同当事人之间。依该条规定，债务人对第三人不负任何直接义务，但债权人可请求债务人向第三人履行，该合同应发生作为普通合同所具有的效力。〔9〕(P78)认为第三人利益合同制度在我国仍是付之阙如。〔10〕(P53)
其三，认为《合同法》第64条实际上包括了两种情况:一是涉他合同，是指合同当事人约定由一方向合同关系以外的第三人为给付，该第三人即因此取得直接请求给付权利的合同。二是第三人代债权人接受履行，即债权人和债务人之间约定由债务人向第三人履行债务，第三人代债权人接受履行，第三人并不独立享有合同上的权利和利益，而只是代替债权人接受履行(经由被指令人而为交付)。〔11〕(P55)
其四，认为《合同法》第64条所规定的就是为第三人利益的合同，此种合同是当事人为第三人设定了合同权利，由第三人取得利益。但该规定存在着一些不足，从立法论角度讲，制定民法典时宜加以改进，其中应当规定该第三人对于债务人享有直接的请求权。〔12〕(P30)
综上，对于《合同法》第64条的解释，第一说为肯定说，第二说为否定说，第三说为宽泛肯定说(在肯定的同时，又纳入了不纯正向第三人履行的合同)，第四说为不足肯定说(在肯定的同时，指出其存在不足)。
从文义解释来看，第64条所规范的对象是"当事人约定由债务人向第三人履行债务"的情形，并没有提及第三人是否享有直接的履行请求权，对于法律效果的规定，也基本上是在"合同相对性"原则的范畴内进行的。因而，上述否定说及宽泛肯定说将"经由被指令人而为交付"这种不纯正的向第三人履行的合同纳入该条的语义射程之内，这的确是可能的。问题是，是否可以因此而否定狭义的向第三人履行的合同亦属于该条的规范对象呢上述否定说基本上持此立场，因而可以推论，针对狭义的向第三人履行的合同，《合同法》被认为存在漏洞。否定说的逻辑在于，法条未明确赋予第三人以履行请求权，加之明定由债务人向债权人承担违约责任，因而，第三人不可以向债务人有所主张。
否定说虽符合逻辑，然而其解释结论却存在如下不足:(1)认定向第三人履行的合同在《合同法》上构成法律漏洞，使得此类案型在实务中缺乏法律依据，效果不佳;(2)将第64条解释为"经由被指令人而为交付"，其规范意义大为降低，因为合同相对性原则本属当然之理，债务人向债权人承担违约责任，即使不特设第64条规定，亦属当然。
万以内的加法和减法（二）第一节
加法
同步测试
姓名:________
班级:________
成绩:________
一、填空题
(共2题；共11分)
1.
（5分）一个数比486多24，这个数是_______，436比800少_______。
2.
（6分）
计算的结果个位上是_______，百位上是_______；
十位上算_______﹣8＝_______，百位上算_______﹣2＝_______．
二、计算题
(共5题；共25分)
3.
（5分）竖式计算（带的要验算）
①285+367=
②587+679=
③488+275=
④249+361=
⑤
600-215=
⑥537-238=
4.
（5分）竖式计算。（带*的要验算）
（1）*327+164=
（2）*605-316=
（3）480-256+48=
（4）600-63-246=
5.
（5分）直接写出得数
38+45=
54+27=
83-47=
65-28=
700+600=
50+570=
390+80=
810-70=
81÷9=
58÷7=
88-18+5=
60-0+25=
6.
（5分）竖式计算。
①433+267=
②980-259=
③576+141=
④306
+298=
⑤607-341=
⑥800-752=
7.
（5分）列竖式计算
（1）547+184
（2）836-647
（3）700-523
（4）276+357-469
（5）716-428+489
（6）345+658
三、解答题
(共3题；共15分)
8.
（5分）
（1）一部
比一个
贵多少元？
（2）妈妈带了500元，买一辆
和一个
够吗？如果不够，还差多少元？
9.
（5分）电器城国庆节搞促销活动，李阿姨买了一台价格为1899元的洗衣机，先付了900元，余下的用信用卡分期付款，每月付350元，几个月能全部付清？
10.
（5分）叔叔要买下面这两样商品各一件，他带800元够吗？
四、应用题
(共4题；共20分)
11.
（5分）飞机票大约比动车票贵大约多少钱？
12.
（5分）一个学校有男学生446人，有女学生471人，老师67名，现在学校为学生和老师买了1000张电影票，请问够吗？
13.
（5分）山坡上有杨树387棵，柳树458棵，两种树一共有多少棵
14.
（5分）妈妈有500元钱，想买这两样商品，够吗
五、综合题
(共1题；共10分)
15.
（10分）东东做了26朵小红花，小芳做了3朵小红花。
（1）问题：（
）？
＝（朵）
（2）问题：（
参考答案
1-1、
2-1、
3-1、
4-1、
4-2、
4-3、
4-4、
5-1、
6-1、
7-1、
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7-3、
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9-1、
10-1、
11-1、
12-1、
13-1、
14-1、
关键词：合同解除制度解除权异议期限“成本―收益”
合同解除制度是现代合同法的重要组成部分，我国的立法模式借鉴了英美法系和大陆法系的先进立法经验，形成有效而又极具特色的合同解除制度。在我国《合同法》第九十三条第二款、第九十四条和第九十六条规定了合同解除的类型和行事方式，构成我国合同解除制度的重要法律依据。此外，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》（以下简称《合同法解释二》）第二十四条在除当事人约定异议期限外，对依合同法第九十六条提起合同解除的异议权设置了三个月的异议期限。该异议期限的设立是为了使法律关系尽快得到确定，避免因合同解除是否有效长期处于不确定状态而损害当事人利益，同时节约司法资源，从而维护商事交易的公平和效率。但实质上，异议期限的设立未能达到理想的“成本―收益”效果。
一、我国《合同法》设立的合同解除权制度概述
双方当事人均可为合同解除权的行使主体。虽学者观点多倾向于仅守约方享有合同解除权，但司法实践对此有不同态度。解除权人依《合同法》第九十三条第二款、第九十四条规定解除合同时，可以直接向法院要求解除合同；也可在通知相对人解除合同后，为尽快确定、稳定解除合同通知的效力，向法院提起确认解除合同有效之诉。相对人有异议的，可以请求法院或仲裁机构确认解除合同的效力。
合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。关于合同解除的法律效果和之后的损害赔偿责任，基本立足于《民法通则》第一百十五条和《合同法》第九十七条，学者对此多有论著，此处不再赘述。
综上，我国《合同法》设立的合同解除权制度可以简化为以下基本法律模型。一方当事人（解除权人）提出解除合同：情形一，以诉讼方式提出，则相对人在参与诉讼过程中，以答辩方式表达异议。情形二，以通知方式提出，若相对人同意解除合同，则属于《合同法》第九十三条第一款之协商解除合同，双方当事人均不必负担诉讼成本；若相对人未明确表示同意解除合同，则解除权人可以提起确认解除合同效力之诉或由相对人（异议权人）提起确认解除合同效力之诉。
在上述法律模型，体现了我国《合同法》在借鉴以德国民法为代表的形成权立法模式和以法国民法为代表的诉讼权立法模式的基础上，所设立的全新的合同解除制度：赋予合同解除权以形成权的特性，同时规定对解除权的后置司法审查程序以防止解除权被滥用。
二、异议期限的设立目的
《合同法解释二》第二十四条对当事人未约定异议期限的情形，规定了3个月的异议权行使期限。该条文的设立旨在促使异议权人积极行使其权利，避免合同解除长期处于不确定状态，妨碍交易安全。学者对此的具体论述为：“在解除权人通知相对人解除合同，但相对人对此不置可否，或者虽然提起异议，但却不请求人民法院或者仲裁机构确认合同解除的效力时，如果解除权人亦没有提讼或者仲裁请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力，则合同解除是否有效，因没有权威机构的认定，可能处于不确定状态，且如果这一状态长期存在，可能对解除权人造成不利。……赋予相对人提起异议的权利，旨在保护相对人的交易安全，但如果相对人不积极行使这一权利，并进而对解除权人的交易安全构成妨害，就不应获得保护。”[7]学者亦认为：“（规定异议期限后）在违约方对解除提出异议时，裁判机构可以进行形式审查便可容易地裁决是否驳回;若无异议期间的限制，则需要予以实质审查解除权的有无，实质审查解除的效力是否已经发生，成本要高昂得多。”[8]在以上论述的基础上，《合同法解释二》第二十四条的设立目的可归纳为以下三点：
1、相对人对解除合同的通知未积极回应，且解除权人亦没有提讼或者仲裁请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力的，将使合同解除的效力长期处于不确定状态，损害解除权人利益。
2、赋予相对人异议权旨在保护其交易安全，但相对人若不积极行使该权利，进而对解除权人的交易安全构成妨害，就不应获得保护。
3、异议期限的存在，使得裁判机构可以进行形式审查，裁决是否驳回违约方对合同解除提出的异议，无需以实质审查解除权的有无，从而节约诉讼成本。
对此，笔者尝试结合法理和司法实践逐条予以分析：
1、一般情况下，当事人是自己权利的最佳维护者。解除权人在通知相对人合同解除后，随后涉及的将是终止履行、恢复原状、赔偿损失等法律效果或行为。若相对人未对解除合同的通知予以积极回应，作为自己权利的最佳维护者，解除权人势必采取积极措施（如诉讼）以维护自己的合法权益。反之，若解除权人没有就相对人的消极应对采取积极措施，是否可以推定，此种情形下，合同解除的效力长期处于不确定状态并不会对解除权人的利益构成损害，故解除权人对此不予理会。若是如此，就不需要以维护交易安全为名，以干涉当事人的意思自治为代价，通过限制性规定，促使当事人积极行使异议权。
2、是否及何时行使异议权、提起确认合同解除效力之诉，应属于相对人在衡量自身利益得失的基础上自由选择的范畴。如果在认为自身权利可能因合同解除的效力长期处于不确定状态而受到侵害的情形下，解除权人仍怠于行使诉权，有何理由以维护交易安全、稳定为名，让被动应对合同解除要求的相对人在限定期限内为其行使异议权、提讼，更遑论因相对人未如此行事而对其施加惩罚。
综上，在现有合同解除制度下，并不存在因异议权人怠于行使权利而对解除权人造成不利后果的隐患且实质审查亦有存在的必要，故无需以《合同法解释二》第二十四条对异议权的行使予以限制，以促使当事人积极行使其权利。
三、异议期限可能导致的问题
《合同法解释二》第二十四条设立异议期限的必要性不足，在缺乏足够“收益”的前提下，异议期限导致的“成本”亦不容忽视：
1、异议期限的设立，可能为合同解除权人进行诉讼“突袭”提供便利，损害异议权人的诉权。在原告淮南市镇淮酱醋厂诉被告苏州比特姆包装机械有限公司江阴分公司、苏州比特姆包装机械有限公司承揽合同纠纷一案中（2010澄青商初字第0237号）[10]，原告认为《合同法解释二》第二十四条，被告在收到原告要求解除合同的通知之后，虽有异议但未在3个月内，故合同已经解除；被告认为原告要求解除合同的条件不成立、无法定解除权为抗辩理由。若原告不符合《合同法》第九十四条规定的条件，自然不适用《合同法解释二》第二十四条。如果本案中原告拥有法定解除权，被告与原告进行磋商但未就解除合同之异议于3个月内提讼，原告是否可以据此主张合同已经解除？
2、异议期限存在推定上的矛盾。异议期限的设定是为了促使异议权人积极行使权利，并惩罚相对人恶意拖延的情形。但是，其隐含的前提假设是相对人知道且熟悉《合同法解释二》第二十四条。而事实上，立法并不以人们都熟悉甚至精通法律条文为前提。在司法实践中，法院会以书面方式告知当事人基本的诉讼权利、义务，法官在诉讼过程中亦会视情况行使释明权，因为立法并没有将当事人默认为法律专家，恰恰相反，是默认当事人对繁复的法律规则并不了解。因此，为保障当事人合法权益，即使是最基本的诉讼权利义务都要书面告知，更何况是一般当事人更为陌生且不属于常识范畴的司法解释。
四、解决异议期限问题的可行性尝试
(一)简要案情
原告陈××诉称，被告方××因出国需要资金，于1998年10月29日和30日两次共向其借款人民币10000元，约定月利率为2.5％，而欠条上误写为0.25％，经追讨被告至今不还。请求依法判令被告偿还欠款10000元及月利率2.5％的利息。被告无提书面答辩，也未到庭参加诉讼。原告提供被告所立的两张借条。一张内容为：“方××向陈××借出伍仟元正利0.25％，1998年10月29日，借款人方××。”另一张内容为：“兹向陈××借出伍仟元正利0.25％，1998年10月30日，借款人：方××。”
对本案的借款本金10000元的事实，有原告提供被告所立的借据为证，而被告没有到庭质证。且在法定期限内未提出书面意见，应视为被告放弃诉讼权利，可视为被告对该借据的真实性、合法性及内容的关联性没有提出异议，所以原告请求被告偿还借款本金10000元不存在争议。
(二)争议问题
但是，对本案的利率如何认定。有三种不同意见：
第一种意见：原告提供的证据上所写的利率为0.25％。而原告所述该利率是2.5％误写为0.25％，由于被告未到庭质证，原告也无提供证据来证明该约定的利率为误写所致，只能按证据上书面约定的0.25％来认定，故原告请求月利率2.5％不予支持。
第二种意见：原告请求月利率为2.5％，而证据上只写0.25％，所以应当认为该利率问题有争议。根据最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第8条第二款“借贷双方对约定的利率发生争议，又不能证明的。可参照本意见第6条规定计息”。该“意见”第6条规定“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍。”本案借条上所写的利率为0.25％，而原告主张借条上的利率是误写又不能提供证据证明。根据最高人民法院的上述司法解释，本案借款利率可按照适当高于银行利率认定。如可酌情认定本案借款月利率为1％。
第三种意见：本案借条上的利率只写0.25％。大大低于当地民间借贷月利率1％～2.5％，甚至比银行贷款的利率还低。这不符合当地民间借贷的交易习惯，可以推定原告的主张成立。即该借条利率应是2.5％误写为0.25％。故原告请求月利率2.5％应予采纳。
那么，本案借款利率如何确定解决该利率争议需要遵循什么方法解决这些问题，就不能不涉及合同的解释原则。
二、合同解释原则：消弥合同争议作业的基本手段
(一)合同解释原则
如果合同的各项条款约定明确、具体、清楚，当事人对各项条款的理解完全一致时，一般不会发生合同的解释问题。如果当事人在合同中的用语不够规范，对合同条款未约定的内容意见不一致。对合同条款约定的理解有争议时，则需要对合同进行解释，以正确确定当事人的真实意思。合同解释原则是解决合同争议的基本手段，在合同法理论和实践上都是一个十分重要、疑难的问题。
所谓合同解释。是“指运用各种解释规则和方法，确定合同条款的真意，以探究当事人的效果意思，消弥讼争的作业”。《中华人民共和国合同法》第一百二十五条规定：“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。”“合同本文采用两种以上文字订立并约定具有同等效力的，对各文本使用的词句推定具有相同含义。各文本使用的词句不一致的，应当根据合同的目的予以解释。”这就是合同法规定的合同解释原则。
(二)合同解释原则的适用顺序
合同解释原则的适用顺序，首先应从文义解释入手，若文义解释仅出现一种结果，即不再用其他解释原则；若出现两种以上的结果，应适用其他原则。其次，运用体系解释(即整体解释)原则及交易惯例原则进行解释，并参酌诚实信用原则，得出解释结果。最后，如有两种以上解释结果的，应运用符合合同目的原则进行取舍。
合同解释还需结合合同法及其他法律对合同解释的规定。如合同法规定：“对格式条款的理解发生争议的。应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。”
(三)合同争议处理实务中的其他解释规则
除合同法规定的合同解释原则外，根据各国的立法及实践中的普通做法，解决合同争议尚有如下规则：
①特殊用语优于一般用语规则。
在合同中，如当事人采用特殊用语表达的，如特殊用语能为当事人所知悉的，一般应适用特殊用语。但这一规则是相对的，需视具体情况而定。
②种类限制解释规则。
对表示范围的词句，应作限制解释。如当事人在合同条款中，列举了具体事项，其后并没用“等”、“其他”之类的表列举的文字的，应仅限于所列事项；如采用了“等”、“其他”之类文字的，应解释为与所列事项属同一种类的项目。
③个别协商条款优于标准条款规则。
如果合同中一部分使用了标准条款，一部分使用了个别协商条款，两者有矛盾时，应以个别协商条款为准。
④手写体条款优于印刷体条款规则。
在一般情况下，手写体条款实际上否定了印刷体条款的效力，故应优先适用手写体条款。
⑤书面合同优于口头合同规则。
书面合同的证据效力优于口头合同，故其效力应优于口头合同。
⑥在后行为效力优于书面文字效力规则。
当事人订立合同后，双方的合同行为可能与合同规定相悖，如双方均认可其行为效力的，其行为实际上使相应的书面规定失去了意义。
⑦明示条款优于前例、交易习惯规则。
前例是指当事人以前做过的类似交易，可以说是当事人之间的交易惯例。明示条款的制定即表明排除了前例、交易习惯的适用。
⑧前例优于交易习惯规则。
三、本案利率争议的界定：依举证规则及文义解释、习惯解释原则解决
笔者认为，对本案借款利率争议的认定与解决，关系到两个问题：一是举证责任的承担；二是对借款合同解释原则的适用。
疑。
其次，从合同的解释角度上说。本案系民间借贷纠纷，亦属借款合同纠纷。本案的两张借条实际上就是两份借款合同。所不同的是，借条即是借款合同订立的证据，又是借款合同出借方履行合同的证据。评判本案借款的利率争议，实际上就是本案借款合同(借条)的解释问题，即原告主张的借款合同(借条)上利率“O.25％”是误写、实际利率应为2.5％的解释能否成立问题。根据《中华人民共和国合同法》第一百二十五条的规定以及学理通说，合同解释首先应从文义解释入手，若文义解释仅出现一种结果，即不再用其他解释原则。若出现两种以上结果，应适用其他原则。本案依合同解释原则的第一顺位――文义解释原则，只能得出本案借款利率为0.25％的结果，无需进行交易习惯等其他原则解释。据此，按照合同法规定的合同解释原则，可以确定本案借款月利率为0.25％。
因此，笔者认为，前述第一种意见是正确的。
前述第二种意见现在已不合时宜。因为按照《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第八条的规定，借贷双方对有无约定利率或对约定的利率发生争议，又不能证明的，至少可以参照银行同类贷款利率确定利率。即民间借贷案件，只要出借方主张利息，即使没有约定，人民法院也可参照银行同类贷款利率进行判决。但《中华人民共和国合同法》第二百一十一条第一款规定：“自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。”最高人民法院对民间借贷利率的司法解释已经被合同法的这一规定所取代。同时。该司法解释对借款合同争议的解释原则也与合同法第一百二十五条规定的合同解释原则相抵触，不再适用。
前述第三种意见是依据民间借贷的交易习惯对借条的利率进行解释，所使用的也是一种合同解释方法。但该解释的误区在于违反合同解释原则的适用顺序。即没有首先使用文义解释原则。交易习惯虽然也是合同解释的一个原则，但只能在适用文义解释原则后出现两种以上结果后才能适用。比如本案的两张借条上的利率“0.25％”均未写明是月利率还是年利率，依文义解释原则无法确定，可再依民间借贷的交易习惯解释为月利率。
最高人民法院于1999年12月29日的《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》(以下简称合同法解释)对合同法第73条规定的代位权作了重点阐释。现就代位权的概念、代位权诉讼、代位权行使的要件、代位权行使的效力诸问题略述己见。
代位权的概念
为了确保债权的实现,保护交易安全,各国民法大都设立有债的担保制度———事先保障和违约责任制度———事后保障,还有针对损害没有特别担保的一般债权人利益而设立的代位权和撤销权制度———债的保全。
合同法中的代位权,是指债务人怠于行使其到期债权,债权人因此遭受损害而向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人债权的权利。代位权是以传统的代位权理论为基础,针对近年来我国严重存在的三角债以及债务人逃债废债现象而确立的新的债的保全制度。从这一概念可以看出其特点:代位权不同于撤销权。代位权和撤销权同为合同的保全制度。所谓合同的保全,又称责任财产的保全、债权的保全,是指法律为防止债务人的财产不当减少或者应当增加而未增加,因此给债权人的债权带来损害时,允许债权人行使代位权或撤销权,以保障其债权的实现。代位权针对的是债务人的作为行为,避免责任财产的不当减少。
代位权不同于代位申请执行权。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第300条规定:“被执行人不能清偿债务,但对第三人享有到期债权的,人民法院可依申请执行人的申请,通知第三人向申请执行人履行债务。该第三人对债务没有异议但又在通知指定的期限内不履行的,人民法院可以强制执行。”据此,债务人对于第三人的到期债权可以成为强制执行的标的,但其仅适用于债权人与债务人之间的诉讼已经终结或者仲裁裁决已经作出并已进入执行程序的情形,而且一旦第三人对债务提出异议,人民法院不得对第三人强制执行。代位权诉讼是不需要这些条件的。
代位权行使的要件
(一)积极要件
合同法解释依照合同法第73条的规定,规定了代位权行使的实质要件:
1合法性
债权人对债务人的债权合法,这是行使代位权的首要条件。即债权人与债务人之间存在合法的债权债务关系,债权人对债务人享有合法的债权。这里的“合法”是显而易见的合法,是人民法院受理时的判断,而不是经过严格的审判程序之后的最终定性。至于债权的发生依据则在所不问,合同之债、侵权之债、不当得利之债、无因管理之债均可。合同之债是基于何种类型的合同而产生的,在所不问,转移财产所有权的合同、完成工作的合同、提供劳务的合同等产生的债权,均可成为代位权的基础。
既然债权人对债务人合法债权的存在是行使代位权的前提条件,故若债权人对债务人不享有合法债权,例如赌博之债、买卖婚姻之债,因违法合同被认定为无效、合同被撤销或者已过诉讼时效,债权人就不能行使代位权。但是,如果合同的无效或被撤销是由于债务人的过错造成的,债权人对债务人享有返还请求权、赔偿请求权时,应认定债权人仍能行使代位权。同理,债务人对次债务人的债权也必须是合法的债权。如果债务人与次债务人的合同被认定无效、被撤销或已过诉讼时效,则债权人不能对次债务人行使代位权。同样需要注意的是,若合同的无效或被撤销是由于次债务人的过错所致,债权人可以对次债务人行使代位权。
2因果性
债务人怠于行使其到期债权,对债权人造成损害,这是构成代位权的实质条件。然而如何理解“怠于行使到期债权”,如何理解“对债权人造成损害”对此,有四种主要观点:(1)只要两个债权(即债权人对债务人的债权和债务人对次债务人的债权)已届履行期,债权人即可行使代位权,不考虑其他实质条件;(2)债务人对次债务人的债权到期后,应持续一定的期间,待该期间届满后债务人仍不行使其债权,才能由债权人行使代位权。如果债务人的债权刚刚到期而未向次债务人主张权利,不能认为是“怠于”行使债权,债权人不能行使代位权,但持续期间以多长为合适,有的主张一个月,有的主张二个月,有的主张应视债权的性质与内容而定;(3)债务人的债权到期后,如果债务人对次债务人主张了权利,如发出了催款通知、向次债务人的人提出权利主张、向调解委员会或有关行政机关请求处理等,就不能认为债务人是“怠于”行使债权,债权人不能行使代位权;(4)债务人仅以私力救济的方式向次债务人主张权利,仍为“怠于行使到期债权”,只有当债务人以诉讼或者仲裁方式主张权利时,才能阻碍代位权的行使。
总之,只要“对债权人造成损害”是“债务人怠于行使其到期债权”导致的,债权人即可行使代位权。
3期限性
如果次债务人对债务人的债务未届履行期,债务人尚不能对次债务人行使请求权,则债权人不能对次债务人行使代位权。履行期是否届满,应依债务人与次债务人之间关于履行期限的约定来确定;若对履行期未予约定或约定不明,则应依合同法第62条第(四)项的规定来确定,即以债务人第一次向次债务人提出履行请求中所确定的履行期限为届满的期限,自此时开始视为债务人的债权已到期,债权人可以行使代位权。
4货币性
合同法解释将债务人怠于行使其到期债权的内容作了缩小解释,即不是所有的任何性质的债权,而是限于具有金钱给付内容的到期债权。一般认为,债务人对次债务人享有的权利,应具有直接的财产给付内容,除纯粹的财产权利外,其他具有财产性质的权利也可作为代位权的标的,如因显失公平、重大误解、欺诈、胁迫等发生的撤销权与变更权,诉讼上的申请财产保全、申请强制执行权,中断诉讼时效的请求权等。例如,债务人对次债务人享有因重大误解行为的撤销权,但债务人不行使该撤销权,债权人便可以该撤销权为标的行使代位权,以自己的名义主张撤销债务人与次债务人之间的重大误解行为。然而,考虑到对非金钱给付内容的权利行使代位权对于债权的保障意义不大而且程序复杂,并有过多干预债务人权利之嫌,故合同法解释将代位权的标的限定在具有金钱给付内容的债权,债务人的其他权利不得作为代位权的标的。
(二)消极要件
债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。(合同法解释第11条第4项)
代位权的诉讼
(一)地域管辖
1一般原则。合同法解释第14条规定,债权人依照合同法第73条的规定提起代位权诉讼的,由被告住所地人民法院管辖。这样规定的理由,一是符合民事诉讼法第22条关于原告就被告的一般原则和第24条关于合同纠纷的管辖原则,二是简便易行,可操作性强,可以有效避免或者减少管辖争议和管辖异议。
2与协议管辖的关系。债权人向次债务人提起代位权诉讼的,由被告住所地人民法院管辖,不论债权人与债务人之间、债务人与次债务人之间的合同是否约定有协议管辖的内容。但依照法律规定债务人与次债务人之间的债权债务纠纷由专门人民法院专属管辖的除外。
即使债权人与债务人之间、债务人与次债务人之间的合同订有有效的仲裁条款,次债务人也不得以仲裁协议为由对债权人提起的代位权诉讼提出管辖异议。
(二)诉的分立
1债权人以债务人为被告提讼后,又向同一人民法院以次债务人为被告提起代位权诉讼的,人民法院经审查后,认为符合合同法解释第14条规定的“由被告住所地人民法院管辖的条件,同时又符合《民事诉讼法》第108条规定的条件的,应当对代位权诉讼立案受理,认为不符合合同法解释第14条规定的条件的,则告知债权人向次债务人住所地的人民法院另行提起代位权诉讼(合同法解释第15条)。程序上如此处理的根据在于“一事不可两诉”,同一债权不可重复主张。但考虑到债权数额的差异和诉讼时效问题,为了保障债权最大程度的实现,不宜驳回债权人的第二个。
为了避免程序上的混乱,以债务人为被告提起的诉讼的管辖不能吸收代位权诉讼的管辖,以债务人为被告提起的诉讼依照《民事诉讼法》有关管辖的规定确定管辖法院,代位权诉讼依照本解释第14条的规定确定管辖法院。但若依照《民事诉讼法》的规定和本解释第14条的规定,以债务人为被告提讼的管辖法院与代位权诉讼的管辖法院为同一法院的,则发生管辖竞合,由同一法院另案受理。
2债权人提起代位权诉讼后,又在同一法院或者不同法院以债务人为被告提讼的,人民法院应依照合同法解释第15条的精神作出是否受理的决定。
3在以债务人为被告提起的诉讼与代位权诉讼并存在情况下,不论哪一个诉讼先提起,受理代位权诉讼的法院都应中止代位权诉讼的审理,因为本诉是否成立、债权人对债务人的债权是否得到法院的确认以及确认的数额、范围等直接决定着代位权诉讼的结果,依照《民事诉讼法》第136条第(5)项的规定,受理代位权诉讼的法院应当中止审理。(合同法解释第15条)
4在债权人提起的代位权诉讼中,债务人对超过债权人代位请求数额的债权部分以次债务人为被告提讼的,受诉法院应当告知其向有管辖权的人民法院另行。有管辖权的人民法院可能是另一个法院,也可能与代位权诉讼的管辖法院为同一法院,则发生管辖竞合,无论竞合与否,债务人的符合法定条件的,人民法院都应当受理;受理以后在代位权诉讼终结以前应当依法中止。(合同法解释第22条)
(三)第三人的追加
债权人在提起代位权诉讼时,如果未将债务人列为第三人,人民法院可以追加债务人为第三人。债务人的加入有助于人民法院查明案件事实,因为债务人是债权人与债务人之间的法律关系、债务人与次债务人之间的法律关系的联结枢纽,对于查证两个法律关系的事实和代位权诉讼能否成立,均具有重要意义,故人民法院可以将其追加为第三人。之所以未规定“应当”追加而是规定“可以”追加,一是考虑债务人毕竟不是代位权诉讼的当事人,二是考虑诉权自由的保障和尊重债权人的选择,三是考虑与民事诉讼法的有关规定保持一致。但实践中倾向于将债权人列为第三人,因为除了上述原因外,还因为合同法解释第12条的规定,在代位权诉讼成立的情形下,人民法院的裁决会直接影响到债务人与债权人、债务人与次债务人之间的权利义务关系。
代位权行使的效力
(一)债权人可否直接受偿问题
合同法解释第20条规定,“债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的,由次债务人向债权人履行清偿义务,债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭”。根据这一规定,债权人有权直接受领通过代位权诉讼取得的财产。如此规定主要基于以下四点理由:
1代位权,又称代位诉权、间接诉权,尽管债权人与次债务人之间不存在直接的权利义务关系,但法律赋予债权人直接追索次债务人的权利,应当认为不仅具有程序意义,而且具有实体意义,即在债权人与次债务人之间创设了新的有直接后果的权利义务关系,一旦提起代位权诉讼,则可越过债务人而将次债务人视为债权人的债务人。
2符合立法精神。依照传统民法的理论和有些国家的立法例,代位权诉讼的效力只能及于债务人与次债务人,而不能及于债权人,即代位权行使的效果直接归于债务人,而不能由债权人直接受领,即使在债务人怠于受领的情况下债权人虽可代为受领,但其受领后,债务人仍可请求债权人向其交付受领的财产。这一原则被称为代位权诉讼的“入库规则”。合同法(试拟稿)规定:代位权行使的效果归于债务人,(征求意见稿)规定:行使代位权取得的财产,归债务人后再清偿债权。这样规定虽然有理论依据,但是不切合实际,不具有可操作性,不仅不利于发挥代位权制度的作用,而且有可能使代位权制度形同虚设。立法机关最终删去了这一内容,在颁布的法律中放弃了“入库规则”。
代位权诉讼不同于债务人清算程序或者破产程序。代位权制度旨在保护债权人的利益,清算程序或者破产程序旨在众多债权人的公平受偿。如果规定债权人不能直接受领通过代位权诉讼取得的财产,代位权诉讼取得的财产只能由债务人受领,会使得债权人丧失提起代位权诉讼的积极性,债务人坐享其成,进而使代位权制度的设立失去意义。
3符合诉讼经济原则。如果规定债权人不能直接受领代位权诉讼的财产,代位权诉讼取得的财产只能先归于债务人,债权人再以债务人为被告提讼,则会徒增当事人的讼累,浪费司法资源,不符合诉讼经济原则,甚至还可能会产生人民法院对本诉和代位权诉讼作出不同判决的情形。
4符合“不告不理”原则。“不告不理”是民事诉讼法的原则,既然作为原告的债权人已主张权利,债务人的其他债权人未主张权利,则保护已提讼的债权人的利益并无不当,其他债权人不仅事前有权主张,事后仍可向其主张权利,况且债务人并未破产,代位权诉讼属于个案的普通诉讼,有别于破产程序,故并不存在对其他债权人不公平之虞。债务人的其他债权人未主张,人民法院就难以保护。
5符合公平原则。一是符合法定条件的债权人都可以依法提起代位权诉讼;二是两个或者两个以上债权人以同一次债务人为被告提起代位权诉讼的,人民法院可以合并审理,财产不足的,依据各自债权数额的大小按照比例分配;三是在代位权诉讼中,每一个债权人行使代位权的范围都以其债权(包含行使代位权的必要费用)为限,请求数额超过债务人对其所负债务额或者超过次债务人对债务人所负债务额的,对超出部分人民法院不予支持。
(二)对各方当事人的效力
1对债务人的效力。债权人行使代位权时,债务人以次债务人为被告提起的诉讼要受到限制;债务人行使其对次债务人的权利不得影响债权人行使代位权,不得损害债权人的利益;无论债务人是否参加诉讼,人民法院就代位权诉讼作出的判决均对其有影响,即代位权成立,次债务人向债权人履行清偿义务后,债务人与次债务人、与其提起代位权诉讼的债权人之间相应的债权债务关系即予消灭。
关键词情势变更显失公平认定合同
中图分类号：D923.6文献标识码：ADOI：10.16400/ki.kjdkx.2017.01.082
1问题的提出：基于立法论的缺陷
我国《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》，以下简称为《合同法解（二）》，其第26条规定了情势变更原则。①据《合同法解释（二）》第26条可以简单地将情势变更分为引起合同目的落空的情势变更与显失公平的情势变更两大类。可见，显失公平是构成后一类情势变更中的重要构成要件之一。但公平是一个价值判断范畴，既是一个极其抽象的法律概念，也同时是极其抽象的伦理概念，往往难以用语言将其内涵与判断的标准用精确的语言清晰的表达出来。②但此处的显失公平并非是已然发生存在于当事人之间的明显的不公平状态，而是据当下的情况对将来的是否公平的结果状态所作的推断。而只有在推断在现实中有据可依的情况之下方符合法律的本质要求。但是有不少学者对显失公平的认定脱离于我国法律规范的考察与解释，其所构建的显失公平的是学者自己本人一味的想象，因而其所回答问题是探索显失公平应该是什么，为法政策之考量，是一种脱离我国法律规范而为之的立法论，而没有揭示情势变更中的显示公平在我国的法律规范世界中的真实面目。③
2情势变更中显示公平之规范解释
2.1《合同法解释（二）》第26条之文义解释
我国法律将显失公平的法律行为规定为“可变更或可撤销的民事行为”，《民法通则》第59条首次规定了显失公平，在《合同法》第54条又将显失公平作为可变更或可撤销合同的适用情形之一，并且有“订立合同时”这一限定语。在前两部法律中都没有对显失公平作出定义，后来在最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》（以下简称《民法通则意见》）中第72条规定了法律行为中显失公平的具体情形。④那么上述法律规范是否可以作为解释《合同法解释（二）》中第26条所规定的显示公平的规范依据呢？我们对此不无疑问。⑤
故对情势变更中显失公平的解释，我们仍然得回复到《合同法解释（二）》第26条。
其一，表述了显失公平与情势变更须有相当之因果关联，显失公平的状态出现必须由于客观情势变化而引起的，或者说情势发生了变化，也出现了显失公平之结果，但两者之间没有相当因果关系，也不可援用该条。而法条所表述的“继续履行对于订立合同一方当事人明显不公平”，结果状态是推定的状态，并未实际履行，也即无从谈“履行”是不公平结果出现的原因。所以“履行”两字并未表述出其真正引起结果发生的决定性原因。而真正的原因则在于在客观情势变化的基础上的履行会导致显失公平，非履行本身会致不公平之结果，因为任何成立生效之合同都会生履行之问题，所有出现的结果之直接都是由未履行或者履行所致。真正的原因是客观情势变化而会导致不公平结果之发生。另因果关系须是“相当”。
其二，限定了显失公平结果发生的范围，不公平之事实，须存在于法律行为当事人之双方或一方，仅对于第三人生不公平之结果，尚不为足。⑧也即显失公平状态不仅仅存在于债务方一方，也可能存在债权人之情形。故情势变更中的显失公平的认定要结合个案因素、结合案情的实际情况，于两个当事人之间公平状态作为判断。
而对于更加广义上的显示公平之含义，表述于《合同法解释（二）》第26条第三句。也即适用此原则者，可免不当之损害，当不可因此而致使相对人蒙受不当损害之结果。⑨关于此点的含义，也可以以《合同法解释（二）》第26条为目的论解释可以得出。该条的目的在于免除不公平的结果发生，所以不论存在任何一方不公平结果都有违该条的规范目的。但如果通过该条不能免除显失公平结果的发生，自然也无援用的必然。毕竟情势变更是契约严守的例外，须审慎用之。
2.2情势变更中显失公平的学理解释
史尚宽先生曾论述到：“不公平之程度需要显著（德erheblich，wesentlich），德国判例曾以维持当初之法律效力对于当事人之一方使陷于经济破灭之时为限，始承认情势变更之抗辩，然固无限定为此程度之理由，其变更须当事人所得预料，此点应排除当事人之抗辩。”⑩
以上学者论述几乎从各个方面论述了显失公平之含义。史尚宽先生之所言，不公平程度需要显著，已是不言而喻之义。而对于显著不公平的认定以经济破灭为标准，有似太过于苛刻。虽然显失公平表述为“原则”，其实际不过是民法契约严守原则之中的例外，但以破灭为标准，则不公平程度过于太高，情势变更就会沦为几乎无适用之余地。
情势变更中的显失公平的表达可追溯至《合同法草案（第五稿）》情势变更原则的表达。该草案的第77条规定：“由于国家经济政策、社会经济等客观情势发生了巨大变化，致使履行合同时将对一方当事人没有意义或者造成重大损害，而且这种变化是当事人在订立合同时不能预见而且不能克服的，该当事人可以要求对方就合同重新协商；协商不成的，可以请求人民法院或仲裁机构变更或者解除合同。”
另外也有不少学者认为《合同法解释（二）》第26条系以往合同法草案发展继承之结果，而《合同法草案（第五稿）》第77条中“致使合同履行合同时将对一方当事人没有意义或者造成重大损害”可以作为诠释《合同法解释（二）》第26条中显失公平的内涵。此观点首先没有区分显失公平的内涵与认定的关系，履行成本的增加属于显失公平认定的司法操作之技术，而不是显失公平的含义，且成本之增加已是实然问题，而显失公平之结果是推定的状态存在，从中可见两者的区分隔阂之大；其次，履行价值大大降低是否是也可以认定显失公平的司法操作技术先在所不问，而对于履约的无价值的经济学分析似乎更有利于理解显失公平。
而将显失公平等同于等价有偿，以经济学原理以解析之，履行中显失公平中的价值表达，可能具有两种含义，也并不可能要求两者都必须在等价或者有偿的基础上，事实上也不可能完全地符合当事人之等价标准，因为价值对于不同的当事人的需求是不同的。如果以是否有等价有偿作为是否显失公平之表达，那么情势变更的适用则会流觞于世。
3情势变更中显示公平之认定
综合以上之论述，笔者认为关于情势变更中的显失公平当从以下几个方面展开认定。
在判断是否属于情势变更的显失公平之后，则须从《合同法解释（二）》第26条出发判断认定显失公平操作的技术性因素。首先，认定情势变更与不公平结果出现为相当因果关系。@失公平如果与情势变更如果不存在相当因果关系，则不能适用显失公平情况下的情势变更。其次，判断显失公平是否发生于当事人之间，而非当事人之外。最后，判断适用情势变更原则的必要性，适用情势变更原则，是否能使一方免受重大损害以及另外一方当事人是否会因适用此原则而遭受重大的损害。如果适用事情变更原则不能让当事人免受重大损害或者适用此原则，一方当事人会遭受重大损害，都不宜适用此原则。
4结语
情势变更是我国民法里面的重要制度，而“显失公平”又是认定情势变更的一个重要要件，以往对其的研究，往往多借鉴外国法，而忽视从我国法律规范出发，以解释论为角度对其进行解析。所以以往认定的标准总是不够准备、客观、具体，缺乏可操作性。而实务之中，我们对于情势变更的认定须以解释论出发，以《合同法解释（二）》第26条为规范依据，并借助于学理界对情势变更中显失公平的的论述，以求在司法实务之中更加合理地处理情势变更中显失公平的认定。情势变更中的显失公平的内涵为推定状态下继续履行的经济状态严重失衡，其表现为当下的债务人给付负担过重，故当以经济核算之方法进行认定。
本文为2015年度湖南省大学生研究性学习和创新性实验计划项目：“我国未成年限制民事行为能力人制度立法完善之研究”的阶段性成果
注释
①情势变更原则拉丁文为Clausularebussicstantibus，德文表示为KlauselderunverndertenUmstande，RuecktrittwegenvernderterUmstnde。在美国，创设了经济上履行艰难（commercialimpracticability）的概念，与大陆法系中的情势变功能颇为相似。
②罗尔斯.正义论.中国社会科学出版社，1988.
③郑戈.韦伯：法律与价值.人民上海出版社，2001：49.
④王丽.论作为情势变更原则适用条件的显失公平要件.南京大学硕士毕业论文，2012.
⑤我国《民法通则》与《合同法》都对乘人之危与显失公平予以了规定，但此之分开之规定是德国法上“暴利行为”一分为二的结果。一般认为，一般意义上的显失公平即可撤销中法律行为中的显失公平与罗马法上的“非常损失规则”（Laesioemormis）渊源极深。罗马法中的非常损失规则，为戴克里先帝（284年-305年）所创，在创造之时，为对买卖合同的价金进行条款进行法律调整。后来非常损失规则为查士丁尼所继承。据徐国栋教授考证，前期的罗马法奉行主观价值论，对价金是否是充分在所不问，而后期罗马法，在戴克里先帝及其副帝马克西米安在293年与另外有一敕令中规定了：“商定的价格尚不足订约时被出售物品实际价值的一般，而买方又不愿支付差价，卖主可以解除合同。”此条确定了在法学史上著名的“非常损失规则”。
⑥徐国栋.公平与价格―价值.中国社会科学，1993（6）.
⑦韩世远.合同法总论.法律出版社，2011：378.
技术合同司法解释的解读：
解读一：何为技术成果
技术成果是一种无形财产，是技术合同的重要标的，在现代社会发挥着越来越重要的作用。正是由于这种财产内容的技术性和特殊性，我国曾以专门的技术合同法予以调整，统一后的合同法也将技术合同作为一种独立的合同类型设专章予以规范。
如何精确界定技术成果的概念，直接涉及到技术合同法律规范的适用范围。《解释》在承继了原技术合同法实施条例关于技术成果的概念的基础上，进一步明确了技术成果的一般类型，规定“技术成果，是指利用科学技术知识、信息和经验作出的涉及产品、工艺、材料及其改进等的技术方案，包括专利、专利申请、技术秘密、计算机软件、集成电路布图设计、植物新品种等。”
解读二：技术秘密又有新解释
《解释》参照TRIPs协议的有关规定、对技术秘密的构成要件重新予以界定，即“技术秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取保密措施的技术信息。”实际上这是将我国反不正当竞争法第十条和刑法第二百一十九条所确认的商业秘密的构成要件中的“能为权利人带来经济利益、具有实用性”的要求统一规定为“具有商业价值”。这种规定更符合国际标准和惯例，有利于按照我国加入世贸组织承诺加强对包括技术秘密在内的商业秘密的法律保护。
解读三：职务技术成果与非职务技术成果的界定
对职务技术成果与非职务技术成果的界定，首先要尊重当事人的约定。《解释》根据合同法体现的合同自由原则，规定“法人或者其他组织与其职工就职工在职期间或者离职以后所完成的技术成果的权益有约定的，人民法院应当依约定确认。”20xx年修订的专利法规定当事人可以对利用本单位物质技术条件完成的发明创造的权属作出约定，对执行本单位任务完成的发明创造的权属当事人能否约定，未作规定。《解释》的这一规定补充了适用专利法有关规定的不足。
其次，要界定个人完成的技术成果是否属于“执行法人或者其他组织的工作任务”。《解释》规定，职工离职后一年内继续从事与其原所在法人或者其他组织的岗位职责或者交付的任务有关的技术开发工作，仍属于执行法人或者其他组织的工作任务，但法律、行政法规另有规定的除外。这里的“离职”应当理解为包括退职、退休、停薪留职、开除、辞退等各种原因离开原单位的情形。
再次，要看完成技术成果的个人是否系“主要利用法人或者其他组织的物质技术条件”。与过去有关规定相比，《解释》更加侧重考虑技术成果的技术性贡献因素，进一步弱化了物质贡献因素，要求不仅是要“全部或者大部分利用”单位的物质条件，而且需要“这些物质条件对形成该技术成果具有实质性的影响”，方可认定为职务技术成果。
解读四：关于技术合同的效力
在维持合同有效性上，根据《解释》的规定，对不具有民事主体资格的科研组织签订的技术合同，主要是判断其责任的承担，而不要轻易以主体不适合而将合同无效;《解释》明确规定未办理生产审批或者许可证等不影响技术合同效力，专利权、专利申请权转让合同不影响在先许可合同的效力;对于以欺诈手段就已有成果签订技术开发合同和就同一开发课题重复签约收费问题，以前是按照无效处理，《解释》对此按照合同法关于欺诈行为的规定予以处理;对于当事人一方以技术转让的名义提供已进入公有领域的技术，或者在技术转让合同履行过程中合同标的技术进入公有领域，但是技术提供方进行技术指导、传授技术知识，为对方解决特定技术问题符合约定条件的，《解释》规定要按照技术服务合同作有效处理。《解释》还规定不以就专利申请技术订立专利实施许可合同为由，认定合同无效。
在防止权利滥用方面，《解释》根据TRIPs协议、参照技术进出口管理条例的有关规定，并参考国外的一些立法和判例，以开放式列举了“非法垄断技术、妨碍技术进步”这一合同无效事由的六种具体情形。在执行中要注意，因具有这些情形而导致技术合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。
解读五：对侵犯技术秘密的合同中善意第三人利益的保护
《解释》规定“侵害他人技术秘密的技术合同被确认无效后，除法律、行政法规另有规定的以外，善意取得该技术秘密的一方当事人可以在其取得时的范围内继续使用该技术秘密，但应当向权利人支付合理的使用费并承担保密义务。”原技术合同法实施条例并无“善意”的要求;已废止的司法解释仅增加了“善意”的条件，并未限定仅“可以在取得时的范围内继续使用”。
解读六：因技术成果出资而引发的权属纠纷的处理
《解释》依据公司法和合伙企业法等法律的立法精神，考虑到技术出资毕竟不同于资金和实物，并顾及交易习惯，原则上确认技术出资就是以技术的整体权利投入受资体，但也规定“技术成果价值与该技术成果所占出资额比例明显不合理损害出资人利益的除外”。这里的但书主要是指出资额过分低于技术成果本身的价值。《解释》还规定，当事人对技术成果的权属约定有比例的，视为共同所有，其权利使用和利益分配，按共有技术成果的有关规定处理;当事人对技术成果的使用权约定有比例的，视为当事人对实施该项技术成果所获收益的分配比例。技术成果作为无形财产，不可能实行按份共有，但可以在利益分配上体现当事人关于比例约定的真实意思表示。
解读七：关于技术开发合同当事人实施技术成果的权利
对技术开发合同当事人实施技术成果的权利。《解释》的规定既有从严限定的一面，也有从宽的一面。《解释》将“当事人均有使用和转让的权利”限定为当事人均有不经对方同意而自己使用或者以普通使用许可的方式许可他人使用技术秘密并独占由此所获利益的权利。之所以如此规定，是因为，技术秘密转让是指技术秘密成果的整体权利的让与，技术秘密使用是指自己使用和许可他人使用，在同一研究开发项目中形成的技术成果只能有一项转让权，但可以同时存在两项或两项以上的使用权，对同一开发项目产生的同一技术秘密，不可能由当事人作一次以上的转让，即使是许可他人使用，如果是独占或者排他许可，也必然会与其他共有人行使同样的权利发生冲突。因此，只能将这种权利限于自己使用和普通实施许可。
《解释》规定技术开发合同当事人自行实施权利，但因其不具备独立实施条件，以一个普通许可方式许可他人实施或者使用的，可以准许。作这种相对从宽的解释主要是考虑一些当事人不具备自己独立实施的条件，影响到技术的转化、应用和推广，所以将一个普通实施许可视为其自己实施。
解读八：关于技术合同纠纷案件审理的程序
新《保险法》中的保险人说明义务既是本法的核心重点，也是一个难点。本文对于该义务本身不做过多分析，只对说明义务的对象进行简要分析。新《保险法》对于说明义务有了三处变动，一是仅对于格式条文进行说明；二是在订约时需交付格式条文；三是对于责任免除条款的提示义务的确定。此次修改的重要意义不言而喻，但是对于其操作性笔者却持有保留态度。对于说明义务的核心无非有两点，说明对象与说明程度。根据新《保险法》规定，说明对象是格式条文，当下保险业使用的保险合同绝大多数都是格式合同，保险人是否要逐条为投保人进行解释？对于说明程度法律上沿用了“明确说明”这一模糊的概念，究竟怎么样才算明确？而对于保险人进行的说明，在事后投保人又如何举证？这一系列问题在新《保险法》中依然没有得到解决。反观免责条款的提示义务倒容易操作。
注释：
①韩秀丽.<合同法>在保险合同中的适用浅析.大众商务.2010.7.
参考文献：
[2]奚晓明.<中华人民共和国保险法>条文理解与适用.中国法制出版社.2010.
[3]韩秀丽.<合同法>在保险合同中的适用浅析.大众商务.2010.7.
[4]张玉.免责条款在保险合同中的认定问题研究.兰州商学院学报.2009.8.
[5]吴定富.<中华人民共和国保险法>释义.中国财政经济出版社.2009.4.
一、关于文义解释
当事人表示的意思，首先是以合同用语为载体的意思。一方面，不应把当事人通过语言或是文字明示出来的意思搁置一边，凭空探寻当事人的意思表示；另一方面，也不应置当事人签订合同时的真实意思表示于不顾，仅限于合同词语本身的解释。这二者应有机地统一起来，不可分割。
二、关于整体解释
利用整体解释原则去解释合同的时候，法官应特别注意一些具体规则。如特殊列举词语与不能尽举的一般概括词语连在一起时，概括性词语外延应视作仅包括与特殊列举词语相类同的事物。另外，特定性条款优先于一般性条款。特定性条款应视为是对一般性条款的例外，例外情况下应适用特定性条款。
三、关于参照习惯或惯例解释
在具体参照习惯或惯例解释合同时，应当注意以下几点：
1、习惯或惯例在合同解释中时特指的，并非人们在社会生活中采用的所有做法或规则，可以作为合同解释根据的习惯或惯例应当只是在商品交易中被经常采用的做法或规则。
2、商品交易中一种做法或规则是否应被确认为一种习惯或惯例，取决于其是否已经在某一区域、某一行业或某类贸易中得到经常的遵循，由于一种习惯或惯例是否存在是一个事实问题而不是法律问题，因而，主张习惯或惯例存在的当事人应负有举证责任。
3、习惯或惯例应当是当事人双方已经知道或应当知道而又没有明示排斥的。当一方当事人主张存在一种习惯或惯例时，另一方在订立合同时也实际上知道或应当知道这一习惯或惯例的存在，必要时，主张的一方应对此举证。
4、习惯或惯例的内容违反法律法规的禁止性规定，即使当事人有以此习惯或惯例的意思，也不能以该习惯或惯例来确定合同的含义。
四、关于目的解释
法官在具体运用目的解释原则时，应注意以下问题：当事人一方的合同目的应该是对方已经知道或应当知道的；合同的目的分为抽象目的和具体目的。抽象目的是指当事人订立合同时欲使合同有效的目的；具体目的是指合同本身所欲追求的具体的经济或社会效果。如果目的解释效果与其他效果不一致时，应寻求目的解释而抛弃文义、整体、习惯解释方法。
五、关于漏洞补充解释原则，我们应当注意以下几点：
1、合同解释与合同漏洞补充都是法官对当事人意思表示的推定，但两者又是有区别的。合同解释是法官或仲裁员对因缔约人的理解不同而导致前后矛盾的合同已有条款依一定的原则进行解释；而合同漏洞补充解释则是法官或仲裁员对合同未约定的事项依照法律规定进行补充。
2、合同漏洞的补充方法包括补充的合同解释和依任意性规范补充。所谓补充的合同解释，是指对合同客观规范的内容加以解释，以填补合同的漏洞。所谓“任意性规范”是指《合同法》中大量的“当事人另有约定的除外”的条款，体现了在不违反强制规定的前提下，私法主体自愿达成的协议优先于私法适用。法律上设任意性规范的目的，也是着眼于补充合同漏洞。当事人在合同中没有详细订立其内容，大多期待法律设有合理规定。因此，对前述借款合同纠纷案例中法官基于参照习惯或惯例解释原则所作的被告胜诉判决有不同意见。理由如下：
根据“法定优先原则”，双方当事人对合同条款有异议时，有约定的，合同解释应从约定；无约定，但有法律、法规明文规定的，应当依法律、法规有关条款解释合同。我国《合同法》第41条规定“对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。”
关于合同解释原则的选择问题。我国传统法律制度受大陆法系影响较深，长期以来对合同要领的理解与大陆法系基本一致，强调的是当事人的意思，如《合同法》第2条规定：“本法所称合同时平等主体的自然人、法人，其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议”。而所谓协议即为合同当事人的合意，是共同意志的体现，由此，决定了我国合同解释理论更多的是采取意思主义。
我国合同解释原则的规范化及完善
1、完善立法问题
现行《合同法》第12条对合同解释做出了对有争议的条款按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则、确定该条款的真实意思的规定，这一规定既为合同解释者提供了法律依据，对法官的自由裁量权进行了一定限定，同时也为合同解释的规范化指明了方向，然而在实践中合同解释仍缺乏可操作性。关于合同解释原则适用的一些细则，我国的立法、司法解释至今并未有所规定。
2、规范司法问题
关键词继续性合同合同终止合同解除
中图分类号：D923.6文献标识码：A
案例：原告A与被告B公司签订一份持续性买卖合同，约定：A在某镇上收集废纸达到一定量时，就只能卖给B公司。A须对废纸先行处理，使其湿度控制在一定范围内，若超过范围，B公司按约定价格以下支付货款。合同有效期为六个月，任一方若不能履行期满，每少履行一个月，应支付一定的数额的违约金。合同履行的前三个月中，A提供的废纸几乎每次湿度都明显超标，且经A改进处理技术后仍不见效，B公司遂提出终止合同的履行，并拒绝继续收购A提供的废纸，A则要求因B公司支付三个月的违约金。
原告A的请求权基础是《合同法》第114条规定的合同违约金请求权，其成立的条件为：（1）合同成立并有效；（2）B公司未按合同约定条件全面履行；（3）B公司没有正当理由终止合同履行。从本案事实来看，关键是确定条件（3）是否成立。
终止合同履行的正当事由，在我国《合同法》第91条、第93条规定的几种情形，包括：合同履行完毕、合同解除、合同撤销、提存、债务免除、债权债务混同以及双方约定的情形等。从本案情况及B公司的辩称意见来看，B公司引用的正当事由是合同解除。依《合同法》第93条第2款、第94条的规定，合同当事人的单方解除权是被严格限制的，本案中双方在合同并没有约定单方解除合同的情形，所以不能从《合同法》的规定中直接得出B公司在单方解除权，如此一来，本案原告A的主张似乎能够得到支持了。但从本案双方履行合同的实际情况来看，原告A前三个月履行一直存在重大瑕疵，若不允许被告B公司单方解除合同，强行让B公司继续接受（以后仍然可能是的）瑕疵履行或按合同约定支付违约金，未免苛刻。因为这样没有体现出A对其持续瑕疵履行所应承担的责任。造成这一法理与事理不一致的原因，正在于本案中的合同本身具有的特殊性质，即继续性合同有别于一时性合同的特殊规则。
一、继续性合同的基本性质
继续性合同主要包括固有的继续性合同与继续性供给合同。固有的继续性合同，又称为法定的继续性合同，指已由法律明确规定，本身就具有继续性合同性质的合同。继续性供给合同属约定的继续性合同，是由当事人约定一方于一定或者不定的期限内，向他方继续供给定量或者不定量的一定种类品质之物，而由他方按一定的标准支付价金的合同。
继续性合同的这种性质，延伸出其一个显著的特点即强调当事人之间的信赖。
二、继续性合同权利义务的终止
继续性合同与现行法的协调，实际上就是以一时性规定为主的现行法，如何最大限度地容纳继续性合同的原则，以保护继续性合同中双方当事人的利益平衡。
（二）现行法框架内的解决之道。
由于我国合同法没有规定合同终止制度，继续性合同的终止需要通过合同解除制度来实现。《合同法》第97条没有明确规定是否适用继续性合同，如果根据“履行情况和合同性质”将其解释为适用，那么本条恢复原状显然不适用继续性合同，关键是采取其他补救措施到底是何意？这便给合同的适用留下了很大的空间，显然立法不够精确，而只能依据诚实信用原则，做出合乎逻辑、合乎体系的解释。
合同解除的本旨是使合同发生自始不存在的效果，但在我国合同法理论中，因顾及继续性合同的特点，通说一般认为若合同为继续性合同时，解除效力仅面向将来发生效力，从而使合同解除制度在我国法上兼具合同终止的功能。
合同一方仅仅因为不想再受合同的长期束缚而欲终止继续性合同，若该合同系有名合同，如租赁合同、保管合同、仓储合同、委托合同、承揽合同等，可以直接适用合同法分则；若是和这些合同性质相近的合同，也可以参照适用。此种单方解除权在合同法总则中无规定，故在我国其不能普遍适用于继续性合同。如果因信赖基础的丧失，合同一方想终止继续性合同，可视依赖基础丧失的原因，如对方反复的瑕疵履行、迟延履行等，均可纳入《合同法》第94条的范围通过合同解除来解决，但丧失依赖基础的事由并不能全部被《合同法》第94条所涵盖。从而可以看出，虽然通过将合同法中合同解除制度予以解释适用于继续性合同的终止，但仍有削足适履之不便，仍会有范围上的局限。
通过上文的阐述，本文开篇的案例也就不难解决，合同履行的前三个月中，A的履行几乎每次都是瑕疵履行，且经A改进处理技术后仍不见效，B公司有足够的理由对其丧失信赖，且丧失依赖的责任也在A一方，故B公司完全有权利终止合同的履行，即以《合同法》第94条主张解除合同，该解除于解除通知到达A时面向未来发生效力。
（作者单位：浙江省上虞市人民法院）
王泽鉴.债法原理.（第一册）.中国政法大学出版社，2001年版，第132页。