内容摘要：2020年5月28日，十三届全国人大三次会议表决通过了《中华人民共和国民法典》，至此关于习惯是否是正式的民法渊源这一争论渐渐平息。笔者以2017年《民法总则》（《民法典》尚未施行，但其第一编完全将《民法总则》吸收进来）第10条确立“习惯”为民法法源地位后的吉林省公开司法案例为范围进行检索，适用中存在援引“习惯”认定事实以及作为裁判依据的情况，但也存在着未具体阐释“习惯”具体内容以及与“公序良俗”相混淆的情况。基于此笔者提出3点建议，希望对司法实践能够有所裨益：一是宜个案适用，避免抽象甚至推广；二是应充分说理，避免只引用不阐释；三是应明确位阶，避免条文之间混淆。
关键词：习惯；适用；民法典；事实认定；裁判依据
一、“习惯”法源的地位考察
受历史条件影响，1986年的《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）第6条将“国家政策”作为民事活动在无法律规范调整时的适用依据，成为民法的非正式渊源。而国家政策作为私法与公法之间的转轴也恰恰规定于此，是我国特有的做法。在民事司法实践中，国家政策通过《民法通则》第6条介入民事活动发挥着重要作用，但随着市场经济和社会主义法律体系的形成与发展，理论界和实务界越来越重视习惯在民事领域中的作用并对《民法通则》第6条采取谨慎适用态度，之后的《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）、《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）等民事单行法中也均有关于习惯的表述，但是此时习惯的法源地位始终没有正式确立。
二、“习惯”法源的适用检索
理论学界关于“习惯”的研究多立基于习惯和习惯法的不同概念定性定义上展开，取得了丰硕成果的同时也不乏理论争论。笔者认为我国并非英美法系国家，我国也没有习惯法，过多纠结于习惯法的定义、习惯与习惯法的区别会陷于高屋建瓴的理论争论而对司法审判并无助益，只有真正回归判例，在现实裁判视角下展开研究才能看到“习惯”法源在司法实践中的真实情况，了解“习惯”法源在司法实践中真正所起的作用，从而发现“习惯”法源的司法适用优势与不足。
笔者以2017年《民法总则》正式确立“习惯”为民法法源地位后公开的司法案例为检索范围，以笔者所在的吉林省为检索地域，以《民法总则》第10条中的“法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。”为检索标准进行检索，截止2020年9月14日，在中国裁判文书网的案例库中，共检索有效案例12件，具体检索情况如下：
1.民事案由
案由
数量（个）
物权保护纠纷
1
所有权纠纷
用益物权纠纷
占有保护纠纷
合同、无因管理、不当得利纠纷
5
劳动争议、人事争议
侵权责任纠纷
2
2.法院层级
层级
中级人民法院
4
基层人民法院
8
3.裁判年份
年份
2017年
2018年
2019年
2020年
笔者对有效案例进行分析，发现目前“习惯”法源适用的司法现状是：根据习惯认定事实继而确认法律关系的使用情况较多；法官直接作为法律渊源被援引确定法律效果的情况有所改善；部分案例混淆了作为“习惯法源”的《民法总则》第10条与作为“公序良俗原则”的《民法总则》第8条的关系；部分案例在法律适用时直接适用《民法总则》第10条，但是缺少对习惯的解释以及论证过程或裁判说理。
三、“习惯”法源的现实适用情况
（一）援引《民法总则》第10条作为认定事实、确定法律关系的依据
（二）援引《民法总则》第10条作为裁判依据
援引《民法总则》第10条作为裁判依据与援引《民法总则》第10条作为认定事实、确定法律关系依据的区别在于援引《民法总则》第10条作为裁判依据则直接应用第10条得出裁判结果。
（三）未具体阐释“习惯”内容
通过本次案例检索发现，部分案件虽然法官引用“习惯”认定事实，但是只是将《民法总则》第10条简单陈列，没有具体说明适用的“习惯”的具体内容，也没有论述依据“习惯”作出裁判的理由。
（三）“习惯”法源与“公序良俗”原则相混淆
部分案例中，法官没有认识到作为“习惯”法源的《民法总则》第10条与作为“公序良俗”原则的《民法总则》第8条的规范内涵和侧重方面，混淆了二者的关系。两个条文中都有不得违背公序良俗原则，法官在论证当事人的行为不得违背公序良俗原则时有时会引用第10条作为法律依据或者将二者不加区分的并列引用。
四、“习惯”法源的司法适用建议
（一）宜个案适用，避免抽象甚至推广
关于习惯的全面性和普遍性一直存在争议。按照习惯的分类，即便同一地域，该地域的概念可能是一个地区、一个县、甚至是一个乡镇，习惯也有可能存在差异性，对于特定地区的特定人群来说是极其清晰的，但对于第三人而言则可能是完全陌生的。例如在民俗习惯问题上（彩礼、风水、葬礼、子女继承等），有些属性是明晰的，具有一致性；有些属性是模糊的，很难判断；有些属性甚至是冲突的，完全相反。因此，放在个案视角上审查特定范围特定人群的习惯时才是对案件审理有意义的，反之，由于寻求长期性的习惯并非易事也不现实，这就注定了不宜将习惯从个案中进行抽象提取并推广，否则会导致法官在审理案件当中不具体了解所涉及习惯背后的社会生活背景，从而导致习惯的不当适用，影响案件审理。
（二）应充分说理，避免只引用不阐释
“习惯”适用应当满足4个条件：一是法律没有规定；二是特定地域和行业；三是成员确信并普遍遵循；四是不违背公序良俗。法官在涉及“习惯”的判决书中应当保证事实清楚，证据有力，更重要的是说理透彻，以保证判决结果的准确，这不仅是法官业务素质强弱的重要评判依据，也是衡量办案质量，宣传司法公正的重要认定标准。
当适用《民法典》第10条中的“习惯”作为事实认定和裁判依据时，首先要明确“习惯”的具体内容，在个案审查中先明晰事实部分所体现的“习惯”到底是什么习惯，是以何种方式体现的习惯，特别是当“习惯”作为裁判依据时，更应该以规范严谨的表述对第10条中的“习惯”所指进行阐释，因为当援引《民法总则》第10条适用“习惯”作为裁判依据时，“习惯”已经从一种“通行做法”到上升到“裁判规范”，此时它不但应该具有法律规范的实质特性，还应该具有法律规范的外部特性，就是内容确定性；其次要找到“习惯”与事实之间的关联性，法官在说理部分要结合案件当事人争议的焦点进行充分分析论证，将事实认证部分与“习惯”依据部分有机统一结合，紧密联系。最后要保证说理的透明全面，法官要结合现行法律的内涵以及自身的法学理论、科学思维、社会经验等进行综合判断。
（三）应明确位阶，避免条文之间混淆
法源条款的功能是在形式上解决法官的裁判依据问题。“习惯”在我国立法模式下作为一种补充性法源而存在，主要是用于填补制定法和法律没有规定时出现的“漏洞”，其本身是一种次要性法源，《民法典》第8条和第10条确立了我国民法“法律——习惯”二位阶法源体系。
参考文献：
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作者简介：
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