文：王炜江苏省宿迁市宿城区人民法院刘宗强江苏省宿迁市中级人民法院
观点摘要：“默示条款”是一种工程价款结算规则，即发包人收到承包人提交的竣工结算文件后未在约定期限内提出异议，则视为其认可竣工结算文件的合同条款。适用“默示条款”的前提是合同中存在明确约定，承包人单方发函、部门规章以及国家标准都不能成为适用该条款的依据。
当事人采用2013年版与2017年版的《建设工程施工合同(示范文本)》的，如果未在专用条款中作出特别约定，通用条款第14.2条可以作为“默示条款”的适用依据。合同无效但工程质量合格时，“默示条款”也可参照适用。发包人逾期答复后，承包人在事后明确表示或者以自己的行为表明放弃适用该条款的，排除该规则的适用。
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最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第20条设置了该规则。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称《新建设工程司法解释》）第21条予以继承。
而在司法实践中，围绕该条款的适用经常发生争议，合同作出何种约定就属于约定了“默示条款”？建设工程施工合同示范文本中的通用条款或者专用条款中设定的“默示条款”是否均可适用？施工合同无效是否影响该条款适用？是否存在适用的例外情形？司法实践中注意事项有哪些？本文从“默示条款”具体内容出发，结合《民法典》与最高人民法院司法文件及地方法院指导意见，参看不同版本建设工程施工合同示范文本，试图对上述问题作出回答，以期对司法实践有所裨益。
一、“默示条款”的适用依据
承包人提交竣工结算文件，发包人在约定的期限内未提出异议，其既不表示反对，也不表示赞成，属于沉默状态。而承包人提交的竣工结算文件大多都超过实际工程价款，按此结算容易造成利益失衡，故应严格限定“默示条款”的适用范围，审慎适用该条款。［2］
（一）合同应当约定“默示条款”的完整内容
如果建设工程施工合同仅约定发包人应在收到承包人提交的竣工结算文件后一定期限内予以答复，未约定逾期答复的后果，则不适用“默示条款”。这是因为发包人在约定的期限内没有作出答复，其实质是以沉默应对承包人提交的竣工结算文件。沉默原则上不具有意思表示的意义，［3］其既不表示同意，也不表示拒绝，是一个法律上纯然不价值或零价值的状态。［4］而民事法律行为具有设立、变更、消灭民事法律关系的法律意义，这使得我们通常都是从某人去做某件特定的事情来判断其意思,而不是从其不做某件特定的事情来推断其意思。［5］
因此，如果当事人仅在合同中约定发包人应在收到竣工结算文件一定期限内答复，没有约定法律后果的，也就不存在适用“默示条款”的前提。［6］
（二）承包人单方发函不能作为适用依据
在合同没有约定“默示条款”时，承包人发函称，发包人收到竣工结算文件后在一定期限内不予答复的，将视为认可竣工结算文件。如果发包人确实没有在函件载明的期限内答复，能否适用”默示条款”？
笔者认为，承包人发函的实质是单方作出意思表示，表明承包人意图与发包人在工程价款结算时采用“默示条款”，其性质属于订立“默示条款”的要约。而发包人没有答复则属于沉默，不产生承诺的效力。［7］换言之，承包人单方告知“若不反对即为同意”，发包人对此的沉默不具有任何效力，原因是基于私法自治，一方意志不能拘束他方，不能为他方设定义务。［8］
（三）部门规章不能作为适用依据
实践中，有当事人依据《建设工程价款结算暂行办法》（以下简称《暂行办法》）［9］和《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》（以下简称《计价管理办法》）［10］作为适用“默示条款”的依据。［11］笔者认为，《暂行办法》与《计价管理办法》均不能作为“默示条款”的适用依据。
《民法典》第140条第2款规定，只有当事人约定、法律规定或者符合当事人之间的交易习惯时，沉默才能视为意思表示。其中的“法律”是指狭义上的法律，仅指全国人大或者全国人大常委会制定的法律，不包含行政法规、地方性法规、部门规章、地方政府规章。［12］因为法律对于沉默赋予意思表示的效果，其实质是对意思表示的拟制，至于当事人是否希望此种法律后果的发生，在所不问。［13］
而我国的地方性法规、部门规章、地方政府规章数量浩如烟海，普通民事主体不可能都十分清楚，如果允许这些规范将当事人的沉默规定为意思表示，将使得一个人什么事都没做而产生民事法律关系变动的后果成为常态，这对每一个民事主体都是极其危险的。［14］
为了避免民事主体在正常民事生活中时刻可能遭遇的“飞来横祸”，必须对《民法典》第140条中的“法律”作限缩解释。《暂行办法》与《计价管理办法》效力位阶均属于部门规章，不属于《民法典》第140条第2款中的“法律”，不能作为适用“默示条款”的适用依据。
（四）国家标准不能作为适用依据
综上，承包人主张适用“默示条款”的，施工合同中不仅要明确约定发包人收到承包人提交的竣工结算文件应在一定期限内答复，还要约定逾期答复视为认可的法律后果。除此之外，承包人单方发函、《暂行办法》《计价管理办法》与《清单计价规范》均不能作为“默示条款”的适用依据。
二、通用条款中约定的“默示条款”
有观点认为，通用条款中载明的“默示条款”不能适用，只有当事人在专用条款中专门约定了“默示条款”才能适用。［15］笔者认为，该观点值得商榷，具体应根据不同版本的通用条款予以分析。通用条款包含“默示条款”全部要素且专用条款未对此作出排除的，承包人可以请求适用“默示条款”。
（一）三个版本的通用条款
住建部（含原建设部）联合原国家工商行政管理总局分别于1991年、1999年、2013年、2017年发布了不同版本的示范文本。1991年的示范文本的具体内容笔者没有查到，其他三个版本的示范文本的通用条款内容并不完全相同。
1999年版的示范文本通用条款第33条第3款内容为，“发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起向承包人按同期银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。”
从上述条文本身来看，1999年版的通用条款第33条第3款仅是规定了发包人从第29天起承担拖欠工程价款利息的责任，并不意味着发包人认可承包人提交的竣工结算文件。而2013年版、2017年版示范文本的通用条款则完全具备了“默示条款”的全部要素。
（二）通用条款的效力分析
1.关于最高人民法院的《复函》。有观点认为，最高人民法院作出的《发包人收到承包人竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，是否视为认可竣工结算文件的复函》（以下简称《复函》）明确规定，不能适用通用条款中的默示条款。
笔者认为，该观点没有注意到《复函》的具体内容和时代背景。第一，《复函》载明，“建设部制定的建设工程施工合同格式文本中的通用条款第33条第3款的规定，不能简单地推论出，双方当事人具有发包人收到竣工结算文件一定期限内不予答复，则视为认可承包人提交的竣工结算文件的一致意思表示”。可见，《复函》并未规定通用条款中“默示条款”不能适用。
第二，《复函》的作出日期是2006年4月25日，所针对的通用条款是1999年版的建设工程施工合同示范文本。而该版的示范文本通用条款第33条第3款并没有“默示条款”的要素，因此“对通用条款第33条第3款的理解不能做扩大解释，字面上没有表示出来的意思，不宜进行推论。”［17］
2.通用条款不属于格式条款。有观点认为通用条款属于格式合同，其中第14.2条属于加重发包人责任的格式条款，应属于无效条款。笔者认为，该观点不能成立。《民法典》第496条第1款定义了格式条款，“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。”建设工程施工合同示范文本中的通用条款确实是为了重复使用而预先拟定的条款，但拟定主体是建设行政主管部门与工商行政管理部门。而格式条款的拟定主体应当是当事人或者行业协会，政府部门拟定的格式合同不应作为格式条款。［18］
3.“默示条款”不属于显失公平的条款。还有观点认为，由于承包人提交的竣工结算文件载明的工程价款一般大幅超过工程实际造价，如果依照通用条款适用该规则可能对发包人不公，导致显失公平。实际上，该观点难以成立。
第一，示范文本中的通用条款由行政主管部门制定，对于承发包双方来讲，行政主管部门处于超然地位，其制定通用条款时必然在公平角度对各方利益进行考量。
第二，根据《合同法》第54条规定，只有订立合同时显失公平的，当事人才有权请求人民法院撤销。《民法典》第151条规定，一方利用对方处于危困状态、缺乏判断能力等情形，致使民事法律行为成立时显失公平的，受损害方有权请求人民法院撤销。二者均强调了显失公平的判断节点——法律行为（合同）成立时。订立建设工程施工合同时，“默示条款”并不存在显失公平的情形。
第三，发包人在建筑市场中总体上处于优势地位，［19］如果其认为“默示条款”显失公平，其可以与承包人协商在专用条款中废止“默示条款”。因此，以显失公平为由排除通用条款中“默示条款”的适用不符合法律规定。退言之，即使“默示条款”显失公平，在发包人未行使撤销权的情况下，该条款依然有效。
（三）从通用条款与专用条款的关系分析
有观点认为，“通用条款的目的是提供示范文本供当事人选择适用，提高施工合同签订的规范性和效率，本身对当事人并不具有约束力。因此专用条款的约定才能体现当事人的真实意思，并对当事人有约束力”。［20］笔者认为，该观点值得商榷。法律行为后果由作出行为的当事人自己承担，何种行为方式更有利于保护其利益，应由当事人自己判断。［21］
根据2013版、2017版示范文本所附的“说明”，专用合同条款是对通用合同条款的细化、完善、补充、修改或补充约定。因此，通用条款是供当事人选择适用的内容，一旦当事人选择适用，通用条款即成为合同的一部分，对当事人产生拘束力。如果当事人排斥该条款的效力，完全可以在专用条款中作出相反约定，其没有作出相反约定，则意味着该条款发生拘束力。
实际上，当事人在合同中选择了此种方式作为结算工程价款的依据，是其意思自治的体现，不是外在的因素和力量强加的结果。［22］如果当事人因为疏忽没有注意到通用条款中的“默示条款”，基于意思自治要求，其应对自己行为负责。
（四）司法实践中的观点
最高人民法院民一庭编著的《民事审判指导与参考》研究组认为，在合同通用条款或专用条款作出明确约定的，当事人均可以主张适用“默示条款”。［23］在歌山建设公司诉青岛百仕公司建设工程施工合同纠纷一案中，山东省高级人民法院就根据合同通用条款约定的“默示条款”支持了歌山建设公司主张的工程价款。［24］
三、施工合同无效不影响“默示条款”的适用
如果建设工程施工合同约定了“默示条款”，但是合同本身无效，承包人能否请求适用“默示条款”？对此存在两种观点，第一种观点认为，施工合同无效，不影响“默示条款”的效力。［25］第二种认为，施工合同无效的，“默示条款”也无效，但竣工验收合格的，承包人有权请求参照该条款支付折价补偿款。笔者认为，第二种观点具有合理性。
（一）“默示条款”不属于争议解决条款
第一种观点将“默示条款”误认为争议解决条款。《民法典》第507条规定，合同无效不影响合同中有关解决争议方法的条款的效力。但根据立法者的解释，此处的“争议解决方法的条款”仅包括仲裁条款，选择受诉法院的条款，选择检验、鉴定机构的条款，法律适用条款。［26］“默示条款”显然不属于“争议解决方法的条款”。因此，当建设工程施工合同无效时，合同约定的“默示条款”也无效。
（二）合同无效但工程竣工验收的，“默示条款”可以参照适用
当施工合同无效但工程经验收合格时，当事人可以请求参照合同约定支付折价补偿款，而“默示条款”属于价格条款，也可以参照适用。
首先，从《民法典》第793条的规定来看，建设工程施工合同纠纷中，工程质量优于合同效力。［27］当施工合同无效而工程质量合格时，承包人有权请求参照合同约定请求支付折价补偿款，有权主张建设工程价款优先受偿权。反之，工程质量不合格，无效合同的承包人无权请求参照合同约定支付折价补偿款，亦无权主张建设工程价款优先受偿权。
其次，《新建设工程司法解释》第6条亦规定，施工合同无效，一方当事人存在损失且损失大小无法确定但合同对损失赔偿标准有明确约定的，原则上可以参照合同约定赔偿损失。［28］基于此种理念，“默示条款”作为确定工程价款方法的约定，在合同无效时也可以参照适用。
最后，价款结算是建设工程案件中的难点问题，相当多的案件需要启动司法鉴定以确定工程造价。［29］由于专业性强、争议大、周期长、工程造价鉴定往往是拖延案件审理的主要原因。［30］同时，工程鉴定中不规范现象较多，以鉴代审现象严重。［31］重庆市高级人民法院曾提出，“审判实践中要高度重视该条款的运用，尽量减少不必要的鉴定程序”。［32］因此，在合同无效但工程质量合格的情形下，可以适用“默示条款”。
四、司法实践中适用“默示条款”的注意事项
（一）合同未约定发包人答复期限
如果合同约定发包人未答复视为认可，但未约定答复期限，能否适用“默示条款”。实务中存在两种观点：第一种观点认为，合同未约定答复期限的，不能适用“默示条款”。［33］第二种观点认为，合同未约定发包人答复期限的，经承包人催过后仍不答复的，人民法院可以根据实际情况确定合理的答复期限。［34］
笔者认为，第二种观点具有合理性。
（二）承包人逾期提交竣工结算文件的处理
当合同约定了承包人提交竣工结算文件的期限，而承包人逾期提交竣工结算文件，［35］发包人未在约定期限内提出异议，承包人能否主张适用”默示条款”？笔者认为，承包人提交竣工结算文件的期限和发包人审核的期限是相互独立的，承包人逾期提交竣工结算文件，影响的是承包人自己取得工程款及其主张逾期付款损失的起点，而发包人收到竣工结算文件后即可开始审核，承包人逾期提交竣工结算文件不会影响发包人审核的进度，只需顺延发包人的审核期限即可。因此，“发包人以承包人未在约定期限内提交竣工结算报告为由，主张其亦无需在合同约定期限内履行审核义务的，不应支持”。［36］
（三）竣工结算文件是否完整的判断
有观点认为，承包人提交的竣工结算文件不完整，导致发包人无法审核的，不能视为承包人已经提交结算文件。［37］对于“竣工结算文件”具体包括哪些，现行法律、行政法规并未明确规定。
2017版示范文本通用条款第14.1条约定，承包人应向发包人提交“竣工结算申请单”和“完整的结算资料”；“竣工结算申请单”应包括以下内容：竣工结算合同价格、发包人已支付承包人的款项、应扣留的质量保证金、发包人应支付承包人的合同价款；“资料清单”由合同当事人在专用合同条款中约定”。容易发生争议的是资料清单的具体内容。
笔者认为，除当事人对“资料清单”另有约定外，结算资料应以能计算出工程总造价为原则，应包括招投标文件有关资料、施工合同、补充合同、工程竣工图纸、设计变更图纸、设计变更签证单、施工组织设计、签证资料、地质勘查报告、工程预（结）算书、甲供材料清单、主要材料分析表、主要材料价差分析表等。［38］发包人认为竣工结算资料不符合约定规定的，应在约定期限内告知承包人，否则视为发包人在约定期限内未予答复。［39］
（四）发包人提出异议的审查
发包人针对竣工结算文件提出的异议是否应具合理性，该问题在司法实践中争议极大。一种观点认为，只要发包人在约定期限内提出异议即可，即使其异议毫无理由，也可以排除“默示条款”的适用；另一种观点认为，发包人不但应当在约定期限内提出异议，而且其所提出的异议理由也应当具有合理性。
笔者认为，从“默示条款”的规范意旨来看，其最主要的功能是使得发承包双方对工程价款的争议迅速确定下来。如果双方对工程价款无争议，按此执行即可。如果有争议，则应进行协商或共同委托造价咨询，仍达不成一致，承包人可以依约申请仲裁或求诸诉讼。
（五）发包人逾期答复但排除适用该规则的情形
发包人确实未在约定期限内对竣工结算文件提出异议，但是此后承包人明确表示放弃或者以自己行为表明放弃以竣工结算文件作为结算依据的，则不能再请求适用“默示条款”。明确表示放弃相应权利，实践中不会发生争议。容易发生争议的是“以自己的行为表明放弃”。
笔者认为，其具体情形包括：承包人与发包人另行对工程价款达成了结算合意，或者共同委托造价咨询机构对工程价款进行造价咨询并表示接受造价咨询成果约束，［40］或者承包人提起诉讼后向人民法院申请对工程造价进行鉴定。［41］上述情况下，应当以结算合意、造价咨询文件、鉴定意见作为工程价款结算依据。需要注意的是，双方仅就部分工程达成价款结算合意的，对未达成结算合意的部分，承包人仍可以请求按照竣工结算文件确定工程价款。［42］
结语
“默示条款”是建设工程中解决工程价款争议的重要方式，司法实践中正确适用该条款有助于迅速解决争议，提高审判效率。实践中，当事人主张适用该条款应当有明确的合同约定，部门规章、国家标准以及承包人单方发函都不能成为适用依据。在承包人提交了完整的竣工结算文件及资料后，发包人确实在约定的答复期限内未提出异议，同时承包人在未明确表示放弃表示或者以自己的行为表明放弃适用该条款的情况下，可以以竣工结算文件载明的数额确定工程价款。
当事人选择适用2013年版与2017年版示范文本的，如其未在专用条款中作出特别约定，通用条款可以作为“默示条款”的适用依据。合同无效但工程质量合格的，“默示条款”也可以参照适用。
［1］周利明：《解构与重塑：建设工程合同纠纷审判思维与方法》，法律出版社2019年版，第255页。
［2］秦旺：“建设工程造价结算前沿问题研究”，载《法律适用》2017年第5期；李玉生主编：《建设工程施工合同案件审理指南》，人民法院出版社2019年版，第128页。
［3］朱庆育：《民法总论》，北京大学出版社2016年版，第195页。
［4］沈德咏主编：《<中华人民共和国民法总则>条文理解与适用》（下），人民法院出版社2017年版，第937页。
［5］张新宝：《<中华人民共和国民法总则>释义》，中国人民大学出版社2017年版，第282页。
［6］韩延斌等：《房地产纠纷裁判思路与规范指引》（上），人民法院出版社2014年版，第366页。
［7］相反观点详见：最高人民法院民一庭：“应当按照施工合同约定内容、方式结算工程价款”，载最高人民法院民事审判第一庭编著：《民事审判指导与参考》（总第34集）2008年第2集。
［8］朱庆育：《民法总论》，北京大学出版社2016年第2版，第195页。
［9］《暂行办法》第十六条第一款规定，“发包人收到竣工结算报告及完整的结算资料后，在本办法规定或合同约定期限内，对结算报告及资料没有提出意见，则视同认可。”
［10］《计价管理办法》第十八条规定，“国有资金投资建筑工程的发包方……在收到竣工结算文件后的约定期限内向承包方提出……审核意见；逾期未答复的，按照合同约定处理，合同没有约定的，竣工结算文件视为已被认可。非国有资金投资的建筑工程发包方，应当在收到竣工结算文件后的约定期限内予以答复，逾期未答复的，按照合同约定处理，合同没有约定的，竣工结算文件视为已被认可”。
［11］在宿迁市宿城区人民法院审理的（2019）苏1302民初3026号一案中，原告江苏硕德电力技术有限公司就主张依照该规定适用“默示条款”，参见宿迁市宿城区人民法院审理的（2019）苏1302民初3026号民事判决书。
［12］在最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编的《中华人民共和国民法典总则编理解与适用（下）》书中，作者认为，民法典第140条第2款中的“法律”不包括“行政法规”，但未提及地方性法规、部门规章、地方政府规章。笔者认为，根据举重以明轻的解释规则，应认为也不包括地方性法规、部门规章、地方政府规章。详见该书第708页。
［13］[德]迪特尔·施瓦布：《民法导论》，郑冲译，法律出版社2006年版，第347页；王泽鉴：《民法总则》，北京大学出版社2009年版，第321页。
［14］张新宝：《<中华人民共和国民法总则>释义》，中国人民大学出版社2017年版，第283页。
［15］江苏省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同案件若干问题的解答》第9条（该解答于2020年12月30日被废止）。
［16］本文若无特别说明，所提到的2017年版合同示范文本通用条款均意味着与2013年版一致。
［17］吴晓芳：“《关于发包人收到承包人竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，是否视为认可竣工结算文件的复函》的解读”，载最高人民法院民事审判第一庭编著：《民事审判指导与参考》2006年第4集；夏正芳：“建设工程案件审判实务中的有关问题”，载最高人民法院民事审判第一庭编著：《民事审判指导与参考》2008年第3集；最高人民法院（2006）民一终字第52号民事判决书。
［18］胡康生主编：《中华人民共和国合同法释义》，法律出版社2013年第3版，第79页。
［19］最高人民法院民事审判第一庭编：《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》，人民法院出版社2019年版，第37页。
［20］潘军锋：“建设工程价款结算审判疑难问题研究”，载《法律适用》2019年第5期；李玉生主编：《建设工程施工合同案件审理指南》，人民法院出版社2019年版，第128页。
［21］朱庆育：《民法总论》，北京大学出版社2016年版，第306页。
［22］最高人民法院民事审判第一庭编：《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》，人民法院出版社2015年版，第148页。
［24］参见山东省高级人民法院（2014）鲁民一终字第157号民事判决书。
［25］参见江苏省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同案件若干问题的解答》第9条（该解答于2020年12月30日被废止）。
［26］黄薇主编：《中华人民共和国民法典释义（中）》，法律出版社2020年版，第971-972页。
［27］黄薇主编：《中华人民共和国民法典释义（中）》，法律出版社2020年版，第1459-1462页。
［28］最高人民法院民事审判第一庭编：《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》，人民法院出版社2021年版，第73页。
［29］江苏省高级人民法院从2010年至2014年2月审结的500件建设工程施工合同纠纷二审案件，其中工程造价鉴定237件，参见潘军锋：“建设工程施工合同案件审判疑难问题研究”，载《法律适用》2014年第7期。
［30］周利明：《解构与重塑：建设工程合同纠纷审判思维与方法》，法律出版社2019年版，第498页。
［31］潘军锋：“建设工程施工合同案件审判疑难问题研究”，载《法律适用》2014年第7期。
［33］《福建省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件疑难问题的解答》第14条；另见《北京市第一中级人民法院对民事审判中部分执法不统一问题的规范意见》第三部分“建设工程施工合同案件中的问题”第9条。
［34］《浙江省高级人民法院民事审判第一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（浙法民一（2012）3号）第14条。
［35］2013版及2017版示范文本通用条款第14.1条第1项均约定，承包人应在工程竣工验收合格后28天内向发包人提交竣工结算申请单及完整的结算资料。
［36］秦旺：“建设工程造价结算前沿问题研究”，载《法律适用》2017年第5期；另参见《广东省高级人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》（粤高法2017151号）第8条规定，“即使承包人未在合同约定的期限内提交竣工结算文件，发包人收到竣工结算文件后亦应在合同约定的期限内答复，逾期未答复的，承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。”
［38］林一主编：《建设工程施工合同纠纷案件审判实务》，法律出版社2015年版，第166页。
［39］《福建省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件疑难问题的解答》第14条;另参见山东省高级人民法院（2014）鲁民一终字第157号民事判决书。
［40］参见宿迁市中级人民法院（2020）苏13民终1830号民事判决书。
［41］参见宿迁市宿城区人民法院（2017）苏1302民初5310号民事判决书。
［42］邬砚：《建设工程合同纠纷：254个裁判规则深度解析》，法律出版社2019年版，第134页。