2017年09月22日，中华人民共和国住房和城乡建设部通过其官方网站发布《住房城乡建设部和工商总局关于印发〈建设工程施工合同〉（示范文本）的通知》，其中明确：
2017年10月1日起执行（GF—2017—0201）《建设工程施工合同（示范文本）》（以下简称“《17版施工承包合同》”）。同时，废止原（GF—2013—0201）《建设工程施工合同（示范文本）》（以下简称“《13版施工承包合同》”）。如何迅速地熟悉和掌握《17版施工承包合同》是承发包双方的当务之急，为此，笔者归纳总结了《17版施工承包合同》中的二十个大法律进行解读和建议，从而使承发包双方能迅速掌握其重点和要点，从而减少疑惑和化解纠纷。
一
示范文本（通常条款）法律地位的问题
1、《住房和城乡建设部、国家工商行政管理总局联合颁布的（GF-2017-0201)〈建设工程施工合同〉（示范文本）说明》第二条《示范文本》性质和适用范围规定：
“《示范文本》为非强制性使用文本。《示范文本》适用于房屋建筑工程、土木工程、线路管道和设备安装工程、……”
2、《住房和城乡建设部、国家工商行政管理总局联合颁布的（GF-2017-0201)〈建设工程施工合同〉（示范文本）说明》第一条(《示范文本》的组成)第二款（通用合同条款）规定：
通常，合同成立只需要约方和承诺方就标的数量达成合意。但需要强调以下三点：一、合同只能是两方，即要约方和承诺方。若一份合同中存在第三方签字，即所谓的三方合同。则只有两种情形：该合同是两方作为一方与第三方签订的或该合同其实是由三方中二二互相签订的。二、不要将标的与标的物混淆。三、只要具有三要件并形成合意，则合同成立。其他内容均可以通过补充、习惯和法定予以确定。
人类最原始的意思表示方式是行为，然后才是语言，最后才是文字。故，虽然语言具有效力优势，文字具有有可记录特点，但最终还是需要通过行为来体现。“理论一大套”，但如果“实际做不到”也是没用的。虽然合同可以通过上述三种形式订立，但关键仍在于双方的合意。即便法律或双方约定必须用文字订立合同，但只要双方通过实际行为反映合意，合同还是成立的。
故，合同成立的关键在于合意，而用什么形式表达合意其实并不重要，用什么版本表达合意则更不重要了。对当事人而言，示范文本可以作为参照使用。因此，在《住房和城乡建设部、国家工商行政管理总局联合颁布的（GF-2017-0201)〈建设工程施工合同〉（示范文本）说明》中明确表达：《示范文本》为非强制性使用文本，通用条款则是对承发包双方的权利和义务作出原则性约定，专用条款则完全是承发包就具体工程项目进行协商一致的结果。
由于法律对建设工程承发包的强制性规定较多，再加上建设工程的专业性特点较鲜明。因此，建设工程合同的示范文本在实践中还是很有必要的。不仅如此，示范文本是作为独立第三方禀承公平合法原则对合同当事人的权利义务作出的原则性约定，其不仅有规范市场的作用，也有利于匡扶正义。
1、对《17版施工承包合同》通用条款应全面了解，尤其对涉及双方主要权利和义务的内容应配有相应的管理制度,专项专人负责;
2、如果《17版施工承包合同》通用条款中的内容与双方合意不一致，尽可能在通用条款中直接删除或变更;
3、如果《17版施工承包合同》通用条款中不能删除或变更,则必须在专用条款中明确双方真实的合意。
1、《〈合同法〉司法解释（二）》第一条第一款：
“当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名标的和数量的，一般应当认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”
2、《合同法》第十条第一款：
“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。”
3、《合同法》第三十六条：
“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”
4、《合同法》第十三条第二款规定:
“当事人可以参照各类合同的示范文本订立合同。”
二
合同文件组成及解释顺序的问题
1、《17版施工承包合同》（协议书）第六条规定：
“本协议书与下列文件一起构成合同文件：
（1）中标通知书（如果有）；
（2）投标函及其附录（如果有）；
（3）专用合同条款及其附件；
（4）通用合同条款；
（5）技术标准和要求；
（6）图纸；
（7）已标价工程量清单或预算书；
（8）其他合同文件。
在合同订立及履行过程中形成的与合同有关的文件均构成合同文件组成部分。上述各项合同文件包括合同当事人就该项合同文件所作出的补充和修改属于同一类内容的文件，应以最新签署的为准。专用合同条款及其附件须经合同当事人签字或盖章.”
2、《17版施工承包合同》（协议书）第七条（承诺）第三款规定：
“发包人和承包人通过招投标形式签订合同的，双方理解并承诺不再就同一工程另行签订与合同实质性内容相背离的协议。”
也因此，后合意往往可以改变前合意，但法律对处理私权利并非绝对不干涉。为了保证公序良俗和公共利益，法律对某些私权利的双方合意是不予认可的。因此，“有约定从约定”的前提在于“该约定不得违法的效力性强制性规定”。
同时，若法律有不同的规定，则应遵循“特别法优先于一般法”的原则。《合同法》明确规定：“就合同订立的问题，若其他法律有规定的，按其他法律规定”。就订立合同的问题，合同法就是一般法，而招投标法就是特别法。若同一问题二者不一致的，应遵循招投标法。故，招标发包签订的施工承包合同中实质性约定应按“招标合意”签署且不得随意变更。
虽然招标的法律性质是要约邀请，但法律要求招标文件中明确拟订合同的所有实质性内容及主要条款。若是工程项目的招标，还需明确标段的划分、工期的确定。但是，招投标法仅要求对招标文件中的实质性内容不得违背。因此，若不将招标文件作为合同组成，可能会存在难以还原招标合意的问题。
1、签约时合同文件应包括招投标及中标文件、协议书、通常条款、专用条款、附件等。
2、直接发包的合同解释原则上以后合意为准；招标发包的合同解释分为：（1）实质性内容以招标合意为准,（2）非实质性内容以后合意为准。
3、签约时合同文件应约定盖章即可，并盖骑封章，成立就生效；后签订的合同可以既包括变更也包括补充。
1、《合同法》第七十七条第一款：
“当事人协商一致，可以变更合同。”
2、《立法法》第八十三条规定：
“同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章特别规定与一般规定不一致的,适用特别规定；新的规定与旧的规定不一致的,适用新的规定。”
3、《招标标法》第四十六条第一款规定：
“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”
4、《合同法》第十五条第一款规定：
5、《招投标法》第十九条第一款第三款：
“招标人应当根据招标项目的特点和需要编制招标文件。招标文件应当包括招标项目的技术要求、对投标人资格审查的标准、投标报价要求和评标标准等所有实质性要求和条件以及拟签订合同的主要条款。
招标项目需要划分标段、确定工期的，招标人应当合理划分标段、确定工期，并在招标文件中载明。”
6、《招投标法》第二十七条：
“投标人应当按照招标文件的要求编制投标文件。投标文件应当对招标文件提出的实质性要求和条件作出响应。招标项目属于建设施工的，投标文件的内容应当包括拟派出的项目负责人与主要技术人员的简历、业绩和拟用于完成招标项目的机械设备等。”
三
默示认可与法律适用的问题
1、《17版施工承包合同》（通用条款）第8.7材料与工程设备的替代
“监理人应在收到通知后14天内向承包人发出经发包人签认的书面指示监理人逾期发出书面指示的，视为发包人和监理人同意使用替代品。”
2、《17版施工承包合同》（通用条款）第1.3法律
“合同所称法律是指中华人民共和国法律、行政法规、部门规章以及工程所在地的地方性法规、自治条例、单行条例和地方政府规章等。”
正如第一个问题所述，民事法律行为可以采用书面、口头及行为三种形式。而行为可分为作为和不作为。所谓不作为就是不积极的行为，即不动不语。法律上，可以也仅可以通过两种方式理解行为人的不动不语：一、双方之前已对此有明确；二、法律对此已有明确规定。
法律对此已有明确规定，通常应当注意：该法律为狭义的法律，即全国人大或其常委会制定的法律，而不包括行政法规、部门规章以及工程所在地的地方性法规、自治条例、单行条例和地方政府规章等。
2、若不能在做到对《17版施工承包合同》（通用条款）31个“默示认可”的条款重新合意的,则应进行归纳,制定作相应的管理规程及警示程序,避免被认可。
3、对明确不利或不公平的部门规章在专用条款中特别约定，或者对本合同适用的法律的条款在专用条款中重新定义。
1、《民法总则》第一百三十五条：
“民事法律行为可以采用书面形式、口头形式或者其他形式；法律、行政法规规定或者当事人约定采用特定形式的，应当采用特定形式。”
2、《最高人民法院关于发包人收到承包人竣工结算文件后，以约定期限内不予答复，是否视为认可竣工结算文件的复函》
“同意你院审委会的第二意见,即：适用该司法解除第二十条的前提条件是当事人之间约定了发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复则视为认可竣工结算文件。承包人提交的竣工结算文件可以作为工程款结算的依据，建设部制定的建设工程施工合同格式文本中的通用条款第33条第3款的规定,不能简单地推论出,双方当事人具有发包人收到竣工结算文件一定期限内予答复,则视为认可承包提交的竣工结算文件的一致意见表示,承包人提交的竣工结算文件不能作为工程款结算的依据.”
3、《山东高院指导意见》第二条第二款规定：
“建设部〈建筑工程施工发包与承包计价管理办法〉第十六条规定发包人应当在收到竣工结算文件后的约定期限内予以答复.逾期未答复的竣工结算文件视为已被认可.合同对答复期限没有明确约定的,可认为约定期限均为28天.因建设部的〈建筑工程施工发包与承包计价管理办法〉只是部颁规章且工程结算关系到发包方与承包方重大权益,因此该规定不宜作为人民法院审理建设工程结算纠纷的依据。”
4、《浙江高院指导意见》第二十四条第三款规定：
“建设工程施工合同约定发包人应在承包人提交结算文件后一定期限内予以答复但未约定逾期不答复视为认可竣工结算文件的承包人请求按结算文件决定工程价款的，不予支持。”
四
关于价格调整的依据的问题
1、《17版施工承包合同》（通用条款）11.1市场价格波动引起的调整
“除专用合同条款另有约定外，市场价格波动超过合同当事人约定的范围合同价格应当调整。合同当事人可以在专用合同条款中约定选择以下一种方式对合同价格进行调整：……”
2、《17版施工承包合同》（通用条款）11.2法律变化引起的调整“基准日期后,法律变化导致承包人在合同履行过程中所需要的费用发生除第11.1款〔市场价格波动引起的调整〕约定以外的增加时，由发包人承担由此增加的费用；减少时,应从合同价格中予以扣减.基准日期后,因法律变化造成工期延误时，工期应予以顺延。
因承包人原因造成工期延误，在工期延误期间出现法律变化的，由此增加的费用和（或）延误的工期由承包人承担。”
当今中国实行的是社会主义市场经济，而市场经济的本质之一在于由市场竞争决定价格和配制资源。因此，当今中国价格体系中，除极少数的商品或服务采用政府定价或政府指导价外，其余绝大多数的价格均属于市场。政府定价或政府指导价的对象多是关系到国计民生或稀缺垄断等的商品或服务且被列入国家或地方定价目录中的。
而建设工程合同的造价就是市场价。只要合同造价的约定不低于成本价或过高而显失公平，双方均应当诚信履约，任何人不得干涉。即便在合同履行中承包人花费的成本造价高于合同造价也不得影响或改变合同造价。当然，这种情况仅会在固定价约定中出现。
根据基础价格波动风险分配的不同，合同造价的计价方式主要有两种。其一是风险在签订合同时已分配完毕的固定价。这种方式下的合同造价与成本造价没有任何关系。其二是签订合同时约定方式分配风险的可调价。这种方式下，合同价与成本造价存在某种关系。但无论约定哪种方式的，任何人均不得干涉而双方均应诚信履行。事实上，可调价不存在所谓的“市场价格波动超过合同当事人约定的范围”的情形。这种情况只有在固定价的约定中才有可能出现。若固定价约定超过一定范围是可以调价的，则可以按约定调价。若固定价没有约定超过一定范围是可以调价的，则不可以进行调价。
此外，最高院为了防止公平原则冲击诚信原则，也为了保护商业流通的正常进行，对使用“情势变更原则”是持谨慎态度的。如果情况特殊确实需要适用的，应当由省级高级人民法院审核，且必要时应报全国最高人民法院审核。
1、若采用可调价，建议在《17版施工承包合同》专用条款中予在说明或删除此条。
2、若采用固定价，工期较短，设计深度较深，双方真实意思确定是采用纯粹的固定价的，则建议在《17版施工承包合同》专用条款中明确强调价格不予调整的真实意思。
3、若工期较长的,图纸设计不够深化的工程,若采用固定价的，则可在《17版施工承包合同》专用条款中约定在一定幅度范围内予在调整，但是，具体如何调价承发包双方也可以自行约定。
1、《宪法》第十五条第一款规：
“国家实行社会主义市场经济。”
2、《价格法》第三条第一款规定：
“国家实行并逐步完善宏观经济调控下主要由市场形成价格的机制。价格的制定应当符合价值规律，大多数商品和服务价格实行市场调节价，极少数商品和服务价格实行政府指导价或者政府定价。”
3、《建工程质量管理条例》第十条第一款规定：
“建设工程发包单位不得迫使承包方以低于成本的价格竞标，不得任意压缩合理工期。”
4、《合同司法解释（二）》第二十六条规定:
“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不履行商业风险的重大变化,继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的当事人请求人民法院变更或者解除的人民法院应当根据公平原则并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”
5、《最高人民法院关于正确适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）服务党和国家的工作大局的通知》法[2009]165号第二条：
“严格适用〈中华人民共和合同法〉若干问题的解释（二）第二十六。各级人民法院各必正确理解，慎重适用。如果根据案件的特殊情况，确实在个案中适用，应当由高级人民法院审核，必要时应报最高人民法院审核。”
五
关于索赔及过期作废的问题
1、《17版施工承包合同》(通用条款)19.1承包人的索赔
“根据合同约定,承包人认为有权得到追加付款和（或）延长工期的,应按以下程序向发包人提出索赔：
（1）承包人应在知道或应当知道索赔事件发生后28天内，向监理人递交索赔意向通知书，并说明发生索赔事件的事由；承包人未在前述28天内发出索赔意向通知书的，丧失要求追加付款和（或）延长工期的权利；……”
2、《17版施工承包合同》(通用条款)19.5提出索赔的期限
“（1）承包人按第14.2款〔竣工结算审核〕约定接收竣工付款证书后,应被视为已无权再提出在工程接收证书颁发前所发生的任何索赔。
（2）承包人按第14.4款〔最终结清〕提交的最终结清申请单中,只限于提出工程接收证书颁发后发生的索赔。提出索赔的期限自接受最终结清证书时终止。”
笔者认为，建设工程合同价款应是指承包人保质完成承建工程后，根据建设工程合同要求发包人支付所有款项的总额。可用公式归纳如下：
合同价款＝合同造价＋索赔款＋赔偿款＋其他款项
其中，合同造价指建设工程合同约定的计价方式下，发包人应支付给承包人完成建设工程物化劳动的对价；索赔偿款是非因承包人的原因而为了完成建设工程花费的实际费用；赔偿款是指因发包人的违约行为而应支付给承包人的赔偿费用，如合同价款未按约定支付而承担的利息、承包人行使根本违约解除权而要求发包人支付的预期利润等。其他款项则包括奖励款、总包配合款和垫资款利息等。
综上，工程索赔款与合同价款中的其他款项至少有以下三个特点：
第一、工程索赔产生的原因比合同价款中其他款项较之复杂。只要非因自身原因造成的费用增加均可以此为由提出。但需要注意以下三点：一、不包括不可抗力的自然原因（不可抗力法律有单独条款予以规定）；二、不包括政府的第三人原因；三、不属于发包人违约行为的原因（发包人的违约行为由合同中的违约条款予以规定）。而合同价款中其他款项的产生原因较为单一，多为发包人不履行合同义务或履行义务不符合要求。
第二、工程索赔款的定量比合同价款中的其他款项较之繁杂且不成熟。其既不同于合同造价的计算，也不同于违约赔偿的确定；既没有统一的计算标准，依据也比较繁杂。故，若进行司法鉴定，造价工程师想必相当困扰。
工程索赔本质来自行业习惯，现今《民法总则》中明确规定了习惯是民法法源。不仅如此，在《民法总则》新增的“得利者适当补偿”与工程索赔理论完全一致，这一切均有利于工程索赔款“恢复名誉”。
1、《17版施工承包合同》中没有索赔的概念，为了防止与违约混淆，可以在专用条款中进行定义。
2、《17版施工承包合同》索赔过期作废不利于双方权力以行使，可以在专用条款中予以调整。
3、若采用《17版施工承包合同》若对索赔不能就以上达成一致，双方均应加强索赔的管理。
1、《中华人民共和国合同法》第一百零七条：
“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”
2、《民法总则》第十条：
“处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。”
3、《民法总则》第一百八十三条：
“因保护他人民事权益使自己受到损害的，由侵权人承担民事责任，受益人可以给予适当补偿。没有侵权人、侵权人逃逸或者无力承担民事责任，受害人请求补偿的，受益人应当给予适当补偿。”