关键词：电子数据；证据体系；真实性；合法性；关联性
目录
一、电子数据的法定化与传统证据的电子数据化
二、从裁判文书看电子数据在刑事证据体系中的定位
三、以真实性为导向的电子数据审查判断
四、电子数据的检验鉴定与真实性审查盲点
五、真实性与正当程序保障并重的电子数据审查判断规则
“互联网时代，尤其是社交网络、电子商务与移动通信把人类社会带入了一个以‘PB’（1024TB）为单位的结构和非结构数据信息的新时代。”司法必须对此作出回应。例如，在技术层面，最高人民检察院2014年建设了电子数据云平台，实现首批全国检察机关31家电子数据实验室互联互通，用大数据服务办案。在规则层面，2016年9月，最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合发布《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》（以下简称“电子数据证据规定”）。在司法改革层面，继设立杭州互联网法院之后，2018年7月，中央全面深化改革委员会决定增设北京互联网法院、广州互联网法院；9月，发布《最高人民法院关于互联网法院审理案件若干问题的规定》（以下简称“互联网法院审理案件规定”），成为司法主动适应互联网发展趋势的一项重大制度创新。
毋庸置疑，电子数据在互联网时代的审判实践中具有举足轻重的地位。关于电子数据的收集、保管、审查以及电子数据的真实性、合法性、关联性等问题，已经有不少研究成果。然而，现有成果主要从证据种类的角度展开研究，对于电子数据在刑事证据体系中的重要性，尚有认识上的不足；对于传统证据的电子化及其审查判断规则等问题，在研究深度上也有待加强。本文尝试在以审判为中心的刑事诉讼制度改革的背景下，重新审视电子数据在刑事证据体系中的定位与审查判断规则。
（一）作为法定证据种类的电子数据
值得注意的是，刑事诉讼法没有将电子数据予以单列，而是将其与视听资料并列为一类证据。有学者对此作了如下解释：“传统的视听资料与电子数据在其属性上既存在根本区别，但又存在密切的联系，新《刑事诉讼法》第48条采取将‘视听资料’和‘电子数据’合并作为一种证据种类进行规定的立法形式，既有效解决了司法实践中将电子数据作为证据使用的法律根据问题，也避免了在某些特殊情况下，如在计算机网页的视频文件，视听资料与电子数据难以截然分开的难题”。这一解释恰好说明，电子数据与其他证据种类有明显交叉。实际上，不仅是视听资料，电子数据和书证、物证等其他证据也可能发生重合，如合同法第11条规定：“书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。”对于证据种类交叉的问题，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第116条第3款明确指出：“存储在电子介质中的录音资料和影像资料，适用电子数据的规定。”对于在一定程度上解决刑事诉讼中电子数据和视听资料难以界分的问题，这一规定具有借鉴意义。
（二）传统证据的电子数据化
从上述规定看，立法和司法解释采用的是狭义的电子数据概念，并力图将电子数据与其他传统证据种类予以区分。但是，从互联网时代的审判实践需求来看，广义的电子数据概念有其现实合理性。如“互联网法院审理案件规定”第9条在界定证据交换时，即采用广义的电子数据概念，即“当事人应当将在线电子数据上传、导入诉讼平台，或者将线下证据通过扫描、翻拍、转录等方式进行电子化处理后上传至诉讼平台进行举证，也可以运用已经导入诉讼平台的电子数据证明自己的主张”。
根据“电子数据证据规定”所确立的狭义电子数据概念进行分析，从本质上看，电子数据的主要特点不是“案件发生过程中形成的”，也不是“能够证明案件事实”，因为这两点和传统证据并无二致。电子数据的主要特点应当是“数字化形式存储、处理、传输的”信息。而物证、书证、证人证言等传统证据所承载的信息，都可以通过数字化处理转化为电子数据的形式。互联网法院的审判活动更是要求将传统证据转化为数字化证据，以便进行质证、认证。也就是说，在互联网时代，不仅大量证据以电子数据的形式存在，而且一些传统证据也必须转化为电子数据。这两类电子数据虽然存在差异，但由于二者均具备电子数据的属性，故应一体适用电子数据的审查判断规则。然而，“电子数据证据规定”对电子数据作了狭义界定，其确立的审查判断规则也是建立在狭义电子数据概念的基础之上。这样处理或许有简便之利，但恐怕不符合审判实际，也难以满足智慧司法、互联网审判的要求。
将所有这些案例编号并输入SPSS软件，进行统计分析。为对比法律修改和司法解释出台对司法实践的影响，特别是2016年“电子数据证据规定”出台对司法实践的影响，又随机选取了该规定实施后2016-2017年的30个案例，作为对照样本。
如图1所示，样本中案件数量排名前五的罪名是：销售假冒注册商标的商品罪、侵犯著作权罪、假冒注册商标罪、侵犯商业秘密罪以及销售侵权复制品罪。其中，以销售假冒注册商标的商品罪为涉案事由的案件数量最多，远远大于其他种类。
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图1罪名分布情况
（二）电子数据的取证方式与在法庭上展示的形式
1.电子数据的取证方式
从裁判文书中可以看出，涉案的电子数据通常并不唯一，表现形式也很多样，因此，对不同类型的电子数据会运用不同的取证手段。对样本案件中不同取证方式出现次数的统计结果见下文图2。打印是侦查机关采用最多的取证方式，通过打印输出方式取证有148件次。这主要是因为打印方式简便易行，但其单纯通过打印方式取证，也很容易引起争议。类似的取证方式还有直接导出、截图，分别有128、105件次。
观察2016年“电子数据证据规定”出台后的案例，取证方式与上述情况基本一致。这可能与“电子数据证据规定”对复印件、打印件等便捷取证方式的肯定有关。其第18条规定：“人民法院、人民检察院因设备等条件限制无法直接展示电子数据的，侦查机关应当随案移送打印件，或者附展示工具和展示方法说明”。
图2取证方式的运用情况
在取证方式中，向第三方有关机构调取证据仅有80件次，比笔者预期的要少。具体取证情况例如：向腾讯财付通后台调取交易数据；向淘宝公司调取涉案网店信息；向支付宝公司调取账号注册信息及交易记录；向人人网调取账号充值记录；向奇虎公司调取云盘存储数据等。第三方机构通常向侦查机关提供数据光盘或者盖章的书面记录，上述材料的获得和真实性十分依赖第三方机构的配合与诚信。此外，在样本中只有一例显示对电子数据作了公证，可见在电子数据取证中很少使用公证方法。
2.电子数据在法庭上展示的形式
统计结果显示，样本中57.21%的案件（488个），公诉机关提交了电子证据。其中，法院或公诉机关将这些证据明确认定为电子数据的占17.01%（83个）；也有将其归为书证（40个）、视听资料（4个）、勘验笔录（1个）的情况；而大多数法院即73.77%的法院（360个），未对此类证据作直接归类。这表明大量司法机关并未将电子数据定位为独立的证据种类，而是将其与其他证据种类相混同，适用类似的审查判断规则。
即使在2012年修订刑事诉讼法，明确将电子数据规定为法定证据种类之后，电子数据的表现形式也并不清晰。如在泰勒、沈某等销售假冒注册商标的商品案中，判决书列明了公诉机关作为电子数据举证的证据：“广州市公安局经济犯罪侦查支队四大队穗公经电检2012005号电子物证检验报告，证明公安机关对在广州市番禺区祈福新村B区十三街B112号提取的兼容组装电脑主机一台进行电子物证检验，并将‘DailyOrders.csv’电子数据刻录到光盘。”该案并没有将移动硬盘、电脑、电子邮件、网页截图等纳入电子数据的举证种类，而是将其纳入物证、书证和勘验、检查笔录等证据种类。
从2012年电子数据成为法定证据种类之后的裁判文书看，将电子数据作为专门一类证据的比例明显提高。但案例显示，检察官更多是从有利举证的角度来对证据进行归类；并且在不少案例中，是围绕待证事实来列举证据，而没有明确按照法律的分类来举证。在2018年6月笔者于浙江大学对杭州市公诉检察官进行的个别访谈中，检察官表示，不少被告人及其律师对电子数据的信任度不高，只有将电子数据转化成书证等传统证据才能沿用传统的质证方法。因此，将电子数据归入传统证据种类是常见现象，也并不影响电子数据的证明力。
（一）电子数据审查判断的表象：围绕真实性、合法性、关联性展开
审查判断证据，一般围绕证据的真实性、合法性、关联性来展开。电子数据的审查判断同样如此，只是侧重有所不同。从裁判文书看，对电子数据的质证主要包括四类（表1）。
表1对电子数据的质证类型
在样本案件中，辩护方对控方提交的电子数据的质疑内容主要包括：电子数据的原始性、真实性；依电子数据得出的犯罪数额是否准确；电子数据提取、存储和固定等程序的合法性；电子数据鉴定意见的合法性，等等。然而，辩护方异议获得法院支持的比例极低。从获得法院支持的少量个案看，有效的质证主要集中于对犯罪数额的异议。比如，辩护方准确分析电子数据所含信息，致使法院对犯罪数额作了从轻认定；对提取电子数据时程序严重不合法提出质证意见，从而否定了据此认定的犯罪数额。针对辩护方提出的质疑，多数裁判文书未详细说明理由，往往笼统采信控方证据，比如，“本院认为，上述证据间相互关联、相互印证，证据具有真实性、合法性、有效性，可予以认定。”这种表述显然难以令辩护方信服。
围绕电子数据的真实性、合法性、关联性展开质证，得到了“电子数据证据规定”第2条的明确肯定：“人民检察院、人民法院应当围绕真实性、合法性、关联性审查判断电子数据”。但这只是规则层面的表象，从裁判文书看，真实性一直是电子数据审查判断的重点，合法性与关联性审查虽然在“电子数据证据规定”出台后有所增加，但仍然主要是为真实性审查起辅助作用。
（二）以信息的真实性为重点展开审查判断
从裁判文书看，法庭质证主要围绕电子数据的真实性来展开。辩护方对真实性的质疑，如表1所示，主要有两类：（1）电子数据不真实，包括电子数据是否为虚假信息或被篡改等。质疑电子数据不真实，很大程度上是因为控方在法庭上举证采用的是打印件、情况说明、笔录等形式，这样做虽然简便、直观，却很难将电子数据所承载的信息以充分、可信的方式展现出来。但是，此类质疑的成功率并不高。（2）电子数据真而不实，这主要表现为，在大量案件中被告方对犯罪事实无异议，但对犯罪数额有不同意见。例如，在耿某销售假冒注册商标的商品案中，律师对被告人构成犯罪没有异议，但对犯罪数额提出如下意见：“耿某在经营网店过程中，为争揽客户采取了在第三方网站进行虚假交易的模式来提高网店信誉度与知名度，故存在应予扣除的虚假交易部分计人民币13111.6元。”法院采纳了质证意见：“辩护人提交的虚假交易记录，证明耿某的淘宝网店销售记录中存在虚假交易部分；辩护人提交的耿某淘宝网店销售记录，证明鉴定金额存在计算错误部分。”
在规范层面，“刑事诉讼法解释”第93条明确规定了电子数据的审查要点，也主要体现了保障真实性的倾向：（1）是否是原始介质；（2）是否有文字说明和签名；（3）是否附有笔录、清单；（4）是否符合技术规范；（5）是否完整；（6）是否真实；（7）与案件事实有无关联；（8）是否全面收集，等等。“电子数据证据规定”第22条至第28条对电子数据的真实性、完整性、网络身份与现实身份的同一性、瑕疵补正等作了详细规定，体现了对保障真实性的具体要求。上述司法解释从取证过程、举证形式、内容本身、完整性审查等方面规定了较为详实的真实性审查规则，这与裁判文书所展示的电子数据真实性审查简单化、与传统证据审查判断趋同化，有较大差异。
（三）电子数据的关联性审查本质上仍然是保障真实性
（四）电子数据的合法性审查围绕保障真实性来展开
从规范层面看，现有的电子数据合法性审查判断规则主要围绕保障真实性来展开。“刑事诉讼法解释”第93条对于电子数据的合法性仅笼统提到“收集程序、方式是否符合法律及有关技术规范”，缺乏具体的审查程序和标准。“电子数据证据规定”第24条对电子数据的合法性审查作了四项具体规定，但内容主要涉及对电子数据真实性而非正当程序的保障。其中，第1项是审查侦查人员人数及取证方法是否符合技术标准。要求取证须由两名以上侦查人员进行，并无法律上的明确依据，是否有必要也存在争议；是否符合技术标准，主要涉及电子数据的真实性是否得到保障。第2项至第4项分别规定了笔录记载情况，见证和过程录像，存储介质、数据备份和录像等情况，这些内容在侦查取证的合法性问题中并非关键所在，也不涉及基本权利，反而是对保障电子数据的真实性具有一定的意义。
通过裁判文书的对比可以看到，在2016年以后的案例中，被告人及其律师质疑电子数据合法性的比例明显提高。在2016-2017年的30个案例中，有4个案例辩护方明确提出电子数据的合法性问题，而在此前的800多个案例中，仅有8个案件涉及电子数据的合法性问题。当然，这与“电子数据证据规定”明确强调电子数据合法性的要求是有关系的。在这4个案例中，辩护律师都是依据“电子数据证据规定”提出质疑的。如在林某等非法经营案中，辩护律师指出：“电脑账单是确定犯罪数额的主要证据，而储存该电脑账单的电脑主机公安机关不是直接从被告人处扣押，而是由安监部门移送。电脑账单属电子数据，其收集和提取应严格按照‘电子数据证据规定’操作，但本案电脑账单的收集和提取未按该规定操作。”法官未认可该意见：“‘电子数据证据规定’是从2016年10月1日起施行，而本案电脑账单是在2016年6月21日提取，故该规定并不适用于本案。”这一案件从侧面说明，侦查人员的取证行为存在不规范，出台司法解释对电子数据的合法性审查提出明确要求，对于严格电子数据取证的合法性、规范性显然是有所助益的。
（一）真实性审查与电子数据的司法鉴定
电子数据的司法鉴定与传统证据的司法鉴定有较大区别。裁判文书显示，电子数据的司法鉴定被广泛使用，但遭遇了较多质疑，未达到预期作用。在488个明确列明有电子数据的案例中，241个案例存在司法鉴定意见书，占了将近50%。在是否有鉴定人出庭的统计中，明确提到鉴定人出庭对电子数据进行说明的，占14.34%（70个）。与一般案件相比，这个比例相当高，体现了司法鉴定对于电子数据审查判断的独特作用。
（二）专家辅助人的准确定位及其作用的发挥
专家辅助人的引入，为审查电子数据的真实性提供了重要支持。但分析样本发现，在电子数据的审查判断中，司法实践尚未对专家辅助人作出准确定位，其作用也未充分发挥。
裁判文书统计显示，电子数据的鉴定包含三种形式：（1）一般意义上的司法鉴定；（2）侦查机关指定的机构出具的检验报告；（3）具有专门知识的人的意见。由于电子数据的真实性审查涉及专门知识，这就为专家辅助人发挥作用提供了广阔空间。专家辅助人的引入，也可以有效解决电子数据司法鉴定所面临的鉴定机构与鉴定人资质等问题。
裁判文书显示，在司法实践中，法官对这些专家意见给予了等同于司法鉴定意见的地位。但是，从规范层面看，专家辅助人意见并不是一种证据，在电子数据领域也应如此。“电子数据证据规定”第26条第3款规定：“公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人可以申请法庭通知有专门知识的人出庭，就鉴定意见提出意见。”也就是说，专家辅助人的制度定位是协助质证，这就极大地限制了专家辅助人的作用。笔者对此曾作过专门研究，主张“如果要充分发挥专家辅助人在庭审中的作用，就需要超越质证权，从整体上重新思考专家辅助人的定位，而其中的关键是专家辅助人意见的证据能力问题”。
至于电子数据的检验报告，应当统一纳入专家辅助人制度。“电子数据证据规定”第17条第1款规定：“对电子数据涉及的专门性问题难以确定的，由司法鉴定机构出具鉴定意见，或者由公安部指定的机构出具报告。对于人民检察院直接受理的案件，也可以由最高人民检察院指定的机构出具报告。”该规定进一步明确了电子数据的检验报告制度，即由侦查机关指定的机构出具检验报告，这与“电子数据取证规则”第55条是一致的。“电子数据证据规定”第26条第4款规定：“对电子数据涉及的专门性问题的报告，参照适用前三款规定。”这就使得检验报告具有了与司法鉴定和专家意见同等的作用，在电子数据的取证、举证抑或质证中都可以广泛应用。侦查机关指定的机构显然不是司法鉴定机构，否则没有必要作此特别规定；也不应当是侦查机关的内部机构，否则很难摆脱自侦自检的质疑；而且侦查机关本身有鉴定机构，也没有必要将侦查机关的鉴定机构纳入这里的指定机构。基于控辩平等对抗的诉讼构造，由指定机构的专家出具的检验报告，应当统一作为专家辅助人意见来适用和规范，并解决其证据能力问题。
（三）现代科技带来的真实性审查盲点
上述分析表明，为因应互联网时代的要求和司法实践的需要，应对电子数据作广义定位：以数字化方式存在的可用于证明案件事实的信息。在此基础上，应当在真实性与正当程序保障的价值权衡中，确立电子数据的审查判断规则。
（一）规范层面：共性规则与差异性规则
规范层面的重点应当是，辨识哪些是电子数据与传统证据的共性规则，哪些是电子数据所特有的规则，对二者作分门别类的研究。
1.共性规则
2.差异性规则
（二）司法层面：从真实性审查到正当程序保障
从裁判文书和访谈中均可清晰地看到，公安司法人员对电子数据的审查判断均侧重于真实性审查，即便是审查关联性也仍然围绕真实性问题来展开。然而，从裁判文书所显示的趋势来看，将来庭审抗辩的焦点很可能会从电子数据的真实性审查转向合法性、关联性等问题，从侧重真实性审查走向真实性审查与正当程序保障的平衡。
如前所述，电子数据的关联性审查主要是一个经验问题，这就意味着对于电子数据的关联性审查，司法层面比规范层面更重要。侦查人员对于电子数据的关联性要想建立证明锁链，就必须超越传统的人和行为的两要素分析，而要锁定人、机（云空间）、数据、行为这四个要素。由于技术上存在盲点和缺陷，这就要求加强在电子数据取证中对关联性证据的收集与固定，同时降低对言辞证据的依赖，善于运用间接证据证明案件事实。这就要求侦查人员须掌握互联网、数据挖掘、数据保存等技术标准规范，公诉人员也应具备审查技术性证据的经验和能力。
电子数据的合法性审查主要围绕程序问题展开，关键是应当明确违法的程序性后果。对于电子数据的收集、保管等违反程序规则，足以影响其他人的重大权益的，应适用非法证据排除规则。从司法实践看，排除的情形主要应包括：（1）通过非法搜查、扣押获得的电子数据；（2）私自拦截取得的传输中的电子数据；（3）非法侵入计算机信息系统获得的电子数据；（4）私自破解的已加密的电子数据；（5）以植入木马、病毒等侵害他人合法权益的手段获得的电子数据，等等。实证研究表明，我国侦查机关电子数据取证中的程序性违法往往并未导致证据被排除的后果，而是被视为瑕疵证据予以补正。这里不仅存在完善非法证据排除规则的问题，更重要的是司法实践应正确认识违法电子监控、违法电子搜查等行为的危害性，严格依法排除非法的电子数据。
*作者：胡铭，浙江大学光华法学院，浙江大学司法鉴定中心教授。