诉讼中被告应以抗辩方式还是反诉方式主张抵销债务
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阅读提示：《合同法》第九十九条规定当事人享有法定抵销权，但在诉讼中被告应通过抗辩方式、还是反诉方式、亦或另行起诉行使抵销权，并未明确规定，实践中亦存在一定争议。最高人民法院在本案判决书中认为，诉讼中应通过抗辩还是反诉行使抵销权，需要人民法院根据具体情况进行确认，赋予了一定的自由裁量权。
在该案件之后，2019年11月14日正式发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要（法〔2019〕254号）》，对该问题作出了明确的规定：抵销权既可以通知的方式行使，也可以提出抗辩或者提起反诉的方式行使。抵销的意思表示自到达对方时生效，抵销一经生效，其效力溯及自抵销条件成就之时，双方互负的债务在同等数额内消灭。双方互负的债务数额，是截至抵销条件成就之时各自负有的包括主债务、利息、违约金、赔偿金等在内的全部债务数额。行使抵销权一方享有的债权不足以抵销全部债务数额，当事人对抵销顺序又没有特别约定的，应当根据实现债权的费用、利息、主债务的顺序进行抵销。
裁判要旨
对于抵销权的行使，既可以在诉讼中也可以在诉讼之外而为抵销的意思表示，但在诉讼中的抵销，是为抵销抗辩或者反诉抵销，并无法律明确规定，需要人民法院根据具体情况进行确认。在双方互负债务数额已经确定、债权债务明确、标的物种类和品质相同、债务均已到期的情形下，当事人可选择以抗辩的方式行使抵销权，而无需以提起反诉的方式主张抵销。
案情简介
二、2012年2月，盛仁投资公司作为发包人、伟基建设公司作为承包人签订《建筑工程施工合同》，承包范围为盛仁投资公司与滁州城市学院所签协议中的所有工程范围。
三、后双方因工程进度款的支付发生争议，伟基建设公司向安徽高院起诉，请求：确认伟基建设公司于2013年4月发出的终止合同通知书的效力；盛仁投资公司、滁州城市学院支付工程款41005306.67元及逾期利息，赔偿材料损失等；确认伟基建设公司对其所建设部分工程的价款有优先受偿权。
四、安徽高院认为，案涉建设工程施工合同违反了招标投标法，应认定无效；盛仁投资公司已超付伟基建设公司工程款；盛仁投资公司依据无效合同收取的1000万元履约保证金，应当予以返还；盛仁投资公司主张冲抵多付的工程款，因其未提出反诉，主张抵销金额也不明确，故不予处理。该院判决：盛仁投资公司返还伟基建设公司履约保证金1000万元及利息，赔偿伟基建设公司损失760万元。
五、盛仁投资公司不服，上诉至最高法院。最高法院认为，安徽高院以盛仁投资公司未提出反诉为由未予采纳其抗辩意见不当，应予纠正，盛仁投资公司可在9088941.37元范围内与应返还1000万元保证金相互抵销。遂改判盛仁投资公司返还伟基建设公司履约保证金911058.63元及利息。
实务经验总结
北京云亭律师事务所唐青林律师、李舒律师的专业律师团队办理和分析过大量本文涉及的法律问题，有丰富的实践经验。大量办案同时还总结办案经验出版了《云亭法律实务书系》，本文摘自该书系。该书系的作者全部是北京云亭律师事务所战斗在第一线的专业律师，具有深厚理论功底和丰富实践经验。该书系的选题和写作体例，均以实际发生的案例分析为主，力图从实践需要出发，为实践中经常遇到的疑难复杂法律问题，寻求最直接的解决方案。
前事不忘、后事之师。作为战斗在第一线的律师，本书作者给读者提出如下建议：
一、律师应及时掌握最新的法律法规和司法解释，以及最高法院的司法审判精神和动态。有时候有分歧的案件，而法律和司法解释尚未明确的时候，就更加需要进行案例检索。该案发生的时候，法律和司法政策并不明确、不统一。如果办案的过程中，进行了法规检索和案例检索，也许就能取得最佳的办案效果。
二、根据《合同法》的规定和民法基本理论，当事人行使法定抵销权应符合以下要件：（1）双方互负到期债务；（2）债务标的物种类、品质相同；（3）不属于依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的情形；（4）未约定债权不得抵销。
三、2019年11月14日正式发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要（法〔2019〕254号）》对该问题作出了明确的规定：抵销权既可以通知的方式行使，也可以提出抗辩或者提起反诉的方式行使。抵销的意思表示自到达对方时生效，抵销一经生效，其效力溯及自抵销条件成就之时，双方互负的债务在同等数额内消灭。双方互负的债务数额，是截至抵销条件成就之时各自负有的包括主债务、利息、违约金、赔偿金等在内的全部债务数额。行使抵销权一方享有的债权不足以抵销全部债务数额，当事人对抵销顺序又没有特别约定的，应当根据实现债权的费用、利息、主债务的顺序进行抵销。
（我国并不是判例法国家，本文所引述分析的判例也不是指导性案例，对同类案件的审理和裁判中并无约束力。同时，尤其需要注意的是，司法实践中，每个案例的细节千差万别，切不可将本文裁判观点直接援引。北京云亭律师事务所律师对不同案件裁判文书的梳理和研究，旨在为更多读者提供不同的研究角度和观察的视角，并不意味着北京云亭律师事务所律师对本文案例裁判观点的认同和支持，也不意味着法院在处理类似案件时，对该等裁判规则必然应当援引或参照。）
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根据2020年5月颁布的《中华人民共和国民法典》，上述《合同法》自《中华人民共和国民法典》生效之日起废止，上述条文已经修改为：
《中华人民共和国民法典》
第五百六十八条当事人互负债务,该债务的标的物种类、品质相同的,任何一方可以将自己的债务与对方的到期债务抵销;但是,根据债务性质、按照当事人约定或者依照法律规定不得抵销的除外。当事人主张抵销的,应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限。
《最高人民法院关于适用<合同法>若干问题的解释(二)》
第二十三条对于依照合同法第九十九条的规定可以抵销的到期债权，当事人约定不得抵销的，人民法院可以认定该约定有效。第二十四条当事人对合同法第九十六条、第九十九条规定的合同解除或者债务抵销虽有异议，但在约定的异议期限届满后才提出异议并向人民法院起诉的，人民法院不予支持；当事人没有约定异议期间，在解除合同或者债务抵销通知到达之日起三个月以后才向人民法院起诉的，人民法院不予支持。
《全国法院民商事审判工作会议纪要（法〔2019〕254号）》
43.【抵销】抵销权既可以通知的方式行使，也可以提出抗辩或者提起反诉的方式行使。抵销的意思表示自到达对方时生效，抵销一经生效，其效力溯及自抵销条件成就之时，双方互负的债务在同等数额内消灭。双方互负的债务数额，是截至抵销条件成就之时各自负有的包括主债务、利息、违约金、赔偿金等在内的全部债务数额。行使抵销权一方享有的债权不足以抵销全部债务数额，当事人对抵销顺序又没有特别约定的，应当根据实现债权的费用、利息、主债务的顺序进行抵销。
法院判决
以下为法院在裁定书中“本院认为”部分对该问题的论述：
关于盛仁投资公司主张伟基建设公司多收取的工程款能否与盛仁投资公司应返还的履约保证金相抵销的问题。
安徽盛仁投资有限公司、伟基建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书，[最高人民法院（2017）最高法民终518号]。
裁判规则一：诉讼中被告行使抵销权，如原告对被告所负的债务确定（已经生效裁判确认或原告明确认可），被告以抗辩方式主张抵销的，人民法院应当予以支持；如原告对被告所负的债务不确定（未经生效裁判确认且原告不予认可），抵销权的行使需以该债务的实体审理为前提的，被告应以反诉的方式行使抵销权。
裁判规则二：诉讼中被告通过抗辩主张抵销权，但抵销数额无法在本案审查确认的，应另行主张权利。
案例2：吴志学，崔海军，吉林省明珠房地产开发公司合同纠纷二审民事裁定书[吉林省高级人民法院(2016)吉民终238号]认为，“至于吴志学提出的应当用其垫付材料款等款项7775854.24元冲抵占用的售房款的抗辩主张，因吴志学所述上述款项的性质、是否实际支付、是否用于崔海军负责经营管理的工地、当事人能否直接行使抵销权，法院应当通过当事人提出诉讼主张并举证质证的方式予以查明，该项主张应当属于诉的范畴，吴志学通过抗辩的方式提出，其该项主张在本案中无法确认，一审告知其另行主张权利，并无不当。”
案例3：原告郑义龙与被告陕西铜川凤凰建材有限公司及第三人郑义泉民间借贷纠纷一审民事判决书[陕西省高级人民法院(2017)陕民初13号]认为，“关于凤凰建材公司能否在本案中行使抵销权的问题。凤凰建材公司辩称，郑义泉就其担保赊销的水泥、孰料欠款应向公司承担保证责任。但郑义泉对凤凰建材公司是否承担保证债务、债务数额等，须待水泥、熟料购销合同、保证合同纠纷审理后才能确定。确定之前，凤凰建材公司尚不能行使抵销权。凤凰建材公司关于其保证债权的诉求应另案审理，本案不予涉及。”
裁判规则三：《合同法》第九十九条关于抵销的规定，并没有要求抵销权必须以独立的诉讼方式行使。
案例4：上诉人赵某、蔡某某、於某某为与被上诉人严某某股权转让协议纠纷一案[浙江省高级人民法院(2009)浙商终字第292号]认为，“我国《合同法》第九十九条关于抵销的规定，并没有要求抵销权必须以独立的诉讼方式行使，不以独立的诉的形式而以抗辩的形式行使抵销权，实质上是当事人民事权利的自然延伸。根据民诉法的规定，被告可以承认或者反驳诉讼请求，被告反驳对方的诉讼请求应当包括提出旨在抵充对方诉讼请求的抵销抗辩。本案《股权转让协议书》第七条的约定符合合意抵销的情形，严某某虽然撤回了其反诉请求，但其已经提出了行使抵销权的抗辩主张，根据协议约定，严某某承担秦晋某某转让前的债务以2364万元为限，超过部分由赵某等人承担，对超过部分严某某可主张某接与其尚未支付的剩余股权转让款相抵扣。”
案例5：贵阳黔峰生物制品有限责任公司与SHINKYUNGYE技术转让合同纠纷上诉案[贵州省高级人民法院(2005)黔高民二终字第67号]认为，“依据《合同法》第九十九条‘当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效’的规定，黔峰公司抗辩主张债务抵销并无不当，并非必须就此提起反诉，申京爱虽撤回了关于支付其静丙、肌丙转让费的诉由，但并不能因此限制黔峰公司依据相同的合同行使抵销权。为不增加当事人讼累，减少诉讼成本，本案应一并予以审理，原审法院以黔峰公司未提起反诉不予审理不当。”