1.基本案情青岛市城阳物资贸易中心（以下简称贸易中心）与山东华港房地产开发有限公司（以下简称华港公司）借贷纠纷一案，聊城市中级人民法院（以下简称聊城中院）于2012年4月19日判决：
一、华港公司偿还贸易中心12702320元，并支付资金占用费；二、赔偿贸易中心损失3490200元。后华港公司提起上诉，山东省高级人民法院（以下简称山东高院）于2012年9月5日作出二审判决：维持一审判决第一项；撤销一审判决第二项。聊城中院于2012年11月20日立案执行后，查封了华港公司名下的房产。2013年7月8日，贸易中心、案外人青岛伟仕投资服务有限公司（以下简称伟仕公司）以达成债权转让协议为由，向聊城中院申请变更伟仕公司为本案的申请执行人。同日，华港公司以取得国信公司对贸易中心的债权为由，向聊城中院申请债务抵销、停止执行。
请示问题针对华港公司能否在本案执行程序中通过行使法定抵销权，抵销与贸易中心之间的债权债务，聊城中院审委会不能形成一致意见，向山东高院请示。山东高院审判委员会研究后也不能形成一致意见。鉴于本案所涉“在执行程序中，被执行人能否依据《合同法》第九十九条的规定行使法定抵销权”的法律适用问题在我国民事执行制度中并无明确规定，故特向最高人民法院请示。
二、山东两级法院的审查意见
（一）聊城中院审查意见
针对华港公司能否在执行程序中通过行使法定抵销权，抵销与贸易中心之间的债权债务，聊城中院审委会形成两种意见：
第一种意见认为，华港公司的债务抵销成立。理由为：根据《合同法》第九十九条的规定，只要双方互负债务，债务种类相同，且均届清偿期，任何一方只要通知对方，就可以产生抵销债务的法律效力。贸易中心在2013年6月18日与伟仕公司签订债权转让协议，于7月8日向聊城中院申请变更申请执行人，在法院尚未裁定变更申请执行人前，根据《合同法》第九十九条的规定，华港公司的债务抵销成立。如贸易中心和伟仕公司不服，可以向法院提出执行异议。
第二种意见认为：华港公司的债务抵销不成立。理由为：《合同法》属私法范畴，执行程序属于公法范畴，被执行人华港公司在执行程序中不能按照《合同法》的规定行使法定抵销权，对贸易中心所负的债务也不能抵销。聊城中院审委会倾向于第一种意见。
（二）山东高院审查意见
山东高院审判委员会研究后也形成两种意见：
1.第一种意见认为被执行人华港公司在本案中的抵销主张不能成立。具体理由如下：第一，《合同法》第九十九条关于抵销的规定，调整的是私法领域的法律关系，执行程序属于公法范畴，被执行人华港公司在执行程序中不能按照《合同法》第九十九条的规定行使法定抵销权，除非本案中的申请执行人贸易中心同意抵销，否则华港公司不能行使抵销权。
第二，华港公司购买国信公司对贸易中心的债权并没有经过审判程序确认，也没有到青岛市李沧区法院变更申请执行人，[1]与已经进入执行程序的债权不能抵消。华港公司可先到李沧区法院申请变更为申请执行人，再通过两案的合并执行来解决。
第三，对于因抵销所产生的争议，执行程序无权审查，应当通过诉讼程序解决。在审判程序中，被告提出反诉或者主张抵销的也必须明确提出，并由法院审判确认。如果允许在执行程序中直接抵销，那么被告就不会在审判中提出反诉或抵销的诉讼请求，形成对审判程序的规避。
第四，华港公司主张债务抵销时，贸易中心提出已经将对华港公司的债权转让给了伟仕公司，对华港公司的债权目前是否还在贸易中心的名下，这一问题很难在执行程序中解决，应当通过审判程序解决。
第五，本案涉及不同的债权主体，并且由不同法院执行，主张抵销的被执行人存在规避执行的嫌疑。
2.第二种意见认为在执行程序中，被执行人可以行使法定抵销权，主要理由为：
第一，《合同法》第九十九条第一款规定：“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。”该规定并未对当事人在执行程序中行使法定抵销权作出禁止性和限制性规定，那么当事人在诉讼前、诉讼中以及判决后的执行阶段均可行使法定抵销权。而且，该案情形符合本条规定的当事人行使法定抵销权的条件，即当事人互负债务，债务均届清偿期，且标的物种类和品质相同，同时也并非依法律规定或合同性质不得抵销的债务。因此，如果禁止被执行人行使法定抵销权，显然违背立法意愿。
第三，对于生效法律文书的执行，被执行人是可以提出抗辩主张的，具体的抗辩主张可以是生效法律文书确定的债务已履行完毕，也可以是债务已抵销等。对于此类抗辩，其他国家和地区一般通过债务人异议之诉程序解决。但由于我国没有建立债务人异议之诉制度，类似的问题应当通过执行程序予以审查处理。在最高法院执行办（2003）执他字第4号请示答复案件中，针对被执行人提出的当事人已达成执行前和解协议并已履行完毕的抗辩，最高法院就明确，鉴于我国目前尚无债务人异议之诉制度，执行法院应当就债务履行情况进行审查核实。就本案而言，由于青岛商业银行对贸易中心的债权已经诉讼程序确认，至于华港公司是否享有对贸易中心的债权问题，只需审查债权转让的事实即可，完全可以在执行程序中审查处理。
第五，关于当事人的救济途径。如果申请执行人对于执行法院认可抵销的行为不服，可以依据民诉法第二百二十五条的规定提出执行异议；如果执行法院驳回了被执行人的抵销主张，被执行人可以依据第二百二十五条的规定提出执行异议。山东高院审委会倾向于第一种意见。
[1]国信公司对于贸易中心的债权，已经在青岛市李沧区法院申请执行。
三、最高人民法院答复意见
四、评析（一）抵销权的基本概念与法律规定
1.抵销权的基本概念所谓抵销，是指二人互负相同种类债务，使双方债务在对等额内相互消灭的法律制度。抵销作为合同消灭的一种原因，自罗马法以来为各国立法所普遍承认。[1]其中，主张抵销的债权，称为主动债权（或自动债权、或能动债权）。被抵销的债权，称为被动债权（或受动债权、或反对债权）。
2.我国关于抵销权的法律规定《合同法》第九十九条规定：当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限。《合同法》第一百条规定：当事人互负债务，标的物种类、品质不相同的，经双方协商一致，也可以抵销。（二）抵销权行使的条件、方式与法律效果
1.法定抵销权的行使条件《合同法》的两个条文分别规定了法定抵销与约定抵销两种情形。本案不涉及约定抵销，所以仅就法定抵销的条件进行讨论。一般认为，法定抵销的条件如下：
第一，当事人互负债务。这里要求是合法有效的债务。
第二，标的物的种类、品质须为相同。金钱债务是最为典型的相同标的。
第三，双方的债务原则上已届清偿期。这是一般原则，对于主动债权应该具备这一条件，但是对于主张抵销的被动债权，可不届清偿期。因为此时不过是主张抵销者放弃了期限利益，对于相对方而言，并无不利。
第四，双方的债务都不能属于不能抵销的债务。例如具有人身专属性的债务、附生效条件的债权、公法上的税款等公法债权、因故意侵权所产生的损害赔偿之债、违法的债权如赌债等。有学者认为，对于被查封扣押的债权不能抵销。例如，当借款人在贷款银行的存款被人民法院冻结后，贷款银行不得再以该存款为抵销对象。其理由在于：被扣押的财产在性质上属于不能自由流转的财产，对于债权人而言，是受到限制的权利。这一观点值得商榷，对于银行存款这一类特殊的债权，这样处理没有问题。因为对于银行存款的特殊性，社会上有充分的共识。但是对于一般的债权，根据我们保全第三人债权的制度设计，恐怕难以禁止抵销。首先在我们查封时，当事人可以提出异议，我们就应解除查封，此时难以禁止抵销；同理，如果当事人在查封时没有提出异议，但是在事后对账发现还有可抵销的债权，我们无法禁止第三人主张抵销；即使是产生了新的可抵销的债权，恐怕也难以限制第三人的抵销权。
2.法定抵销权的行使方式
一般认为，行使抵销权必须具备如下条件：
第一，当事人要有主张抵销的意思表示；
第二，抵销的意思表示必须通知对方；
第三，抵销的意思必须到达相对人；
3.抵销权行使的一般法律效果抵销权行使的直接法律效果是是双方同等数额的债权债务消灭。并且一般认为，抵销使双方债权溯及得为抵销时消灭。至于溯及力的内容，包括双方债权的担保及其他从权利，均从得为抵销时消灭；双方债权的利息债权，均从得为抵销时消灭；给付迟延、受领迟延、违约金、损害赔偿金等，均从得为抵销时消灭。
（三）抵销权的担保功能及其局限
1.抵销权的担保功能
从法律上看，抵销具有如下功能：
第一是消灭债权债务的功能；
第二是简化法律关系的功能；
第三是担保的功能；
第四是代替清偿的功能。
其中与本请示案关系最大的是其担保功能，应予以特别说明。抵销权的担保功能是说，在双方当事人互负债务时，如当事人一方只行使自己的权利，不履行自己的义务，那么，对方当事人就不能确保自己债权的实现，特别是一方当事人财产状况恶化不能履行债务时。此时对方当事人就可以通过行使抵销权来免去自己的债务，实现自己的债权。这种功能就是所谓的担保功能。基于抵销权的担保功能，在金融交易关系中可以通过灵活的运用抵销预约、行使抵销权来实现债权，这在日本尤为发达。甚至日本的判例将抵销权理解为一种担保权。我国也有学者认为，抵销权不仅仅是一种形成权，同时是一种类似于抵押权的优先受偿权，优先于相对人（被动债权人）的其他债权人而受清偿。
2.抵销权担保功能的局限及其规制
通过行使抵销权在双方当事人之间实现担保功能固然稳妥，但是由于欠缺公示方法，且因当事人一方的意思表示即可实现，所以对于善意第三人易造成不测损害。因此有法律对此予以规制，比如《企业破产法》第40条就规定了不得行使抵销权的情形，如债务人的债务人在破产申请受理后取得他人对于债务人的债权的，不能向管理人主张抵销等。
（四）执行程序中能否行使抵销权
（五）执行程序中对于抵销权的审查
由于抵销权具有优先受偿权的性质，行使起来又非常简单，所以在执行程序中应该予以严格审查。审查抵销权的行使条件是否具备，是否侵害了相对人及他人的权利。在本案中，需要注意如下几个方面的问题：
第一，主张抵销权的债权不以生效法律文书的确认为前提。本案中主张抵债的债权经过了生效法律文书的确认，但是随后的转让未再经过生效法律文书的确认。山东高院第一种观点据此认为，不应在执行阶段处理，而应交审判程序解决。这种观点没有法律依据，抵销权对于主动债权的要求是合法有效，在执行程序中并没有更为严格的要求。因此在执行程序中应该审查主动债权的真实合法性，但是不能要求该债权为生效法律文书确定的债权。
第三，应当平等保护各方当事人的权利。首先对于申请执行人来说，其作为被执行人受让债权的债务人，也应该受到债权转让中“不得加重债务人负担”原则和《合同法》第82条、第83条规定的保护。在双方当事人权利转让生效要件的判断上应该适用相同的规则。其次对于当事人的权利救济应依法给予充分的保障，保障当事人异议复议的权利。
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