自贸区债券市场介于境内市场和传统离岸市场之间，相较于我国交易所及银行间市场债券较为成熟的发行监管体系而言，目前对于自贸债的监管尚留存较多模糊地带，在定位、监管、税收政策适用等问题仍有待进一步明确。本文拟从自贸债监管体系、主要监管环节以及税收政策适用三个方面，对自贸债发行过程中涉及的法律实务问题进行解读与分析。
一、监管体系
2016年5月9日，银行间市场清算所股份有限公司（以下简称“上海清算所”）正式发布《自贸区跨境债券业务登记托管、清算结算实施细则》《上海自贸区跨境债券业务登记托管、清算结算业务指南》（以下简称“《跨境债券业务指南》”），标志着上海清算所可为自贸债业务提供登记、托管、清算、结算等服务。2016年9月7日，中央国债登记结算有限责任公司（以下简称“中债登”）发布《中国（上海）自由贸易试验区债券业务指引》（以下简称“《自贸债业务指引》”），明确了自贸债发行、登记、托管、清算、结算、付息兑付、信息披露等各个环节的业务流程，为自贸债市场制定了交易层面的规则，标志着自贸债业务正式推出。
自贸债的发行在涉及登记、托管、交易、结算等环节时，根据选择的不同服务机构，需遵守中债登或上海清算所的不同规则。截至2022年12月，自贸债共计发行近30只，基本均在中债登进行登记托管，在上海清算所登记托管的情况较为少见，上市地点以澳门金交所为主，仅个别在新加坡交易所上市。
二、境内主要监管环节
（一）国家发改委备案
国家发改委在其官网公示的《企业发行外债备案登记办事指南》“常见问题解答”第64项中明确“自贸区债视同境外债进行申报”。根据《国家发展改革委关于推进企业发行外债备案登记制管理改革的通知》（发改外资[2015]2044号，下称“2044号文”），目前发行1年期以上自贸债时，一般参照境外债券规定需办理发改委外债备案，即须事前向国家发改委申请办理备案登记手续，并在每期发行结束后10个工作日内，向国家发改委报送发行信息。
2015年9月，为落实中央“放管服”改革精神，推进企业跨境融资便利化，国家发改委出台2044号文，将企业借用中长期外债管理改为备案登记制。近年来，随着中资企业境外融资的快速发展，现有政策规定的局限性不断显现。2022年8月26日，国家发改委发布《企业中长期外债审核登记管理办法（征求意见稿）》（以下简称“《征求意见稿》”），外债将从备案登记制改为审核登记制。根据《征求意见稿》，境内企业（包括各种类型的非金融和金融企业）及其控制的境外企业或分支机构，向境外举借的、以本币或外币计价、按约定还本付息的1年期（不含）以上债务工具，均需要审核登记。
（二）发行人及投资者准入
1.发行人准入
中债登在《自贸债业务指引》中未对发行人主体作出明确要求，上海清算所在《跨境债券业务指南》规定“经管理部门备案或自律组织注册的境内外发行人可在自贸区面向区内和境外合格机构投资人发行以跨境人民币计价的债券”。
自贸债的发行人并未限定于在上海自贸区内注册的企业，结合已发行的情况来看，自贸债发行人并不会因注册地点受到限制，自贸债发行人范围相对较广，包括境内发行人及境外注册企业。已获得发改委外债批文的企业，均可在自贸区内发行债券。实践中，综合考虑税负、监管及资金使用等问题，传统境外债多采取通过境外SPV发行的结构，自贸债多采用境内主体直接发行的结构，以便于募集资金在境内使用。
2.投资者准入
中债登、上海清算所在投资者准入制度方面保持了高度一致，可以参与自贸债的投资者具体包括以下：
境内投资者
已设立自贸区分账核算单元并经过验收的境内机构
已开立自由贸易账户（FT账户）的境内机构
境外投资者
已开立境外机构人民币银行结算账户（NRA账户）的境外机构
已开立自由贸易账户（FT账户）的境外机构
其他符合条件的境外合资格机构
中债登《自贸债业务指引》“附件2-2投资者基本信息表”、上海清算所《跨境债券业务指南》“附3全国银行间债券市场投资者基本信息表（法人机构）”中列举的境外机构类型主要包括“国际组织、境外央行、人民币清算行、境外参加行、境外保险公司、QFII、RQFII及其它”。因此，在操作层面，中债登和上海清算所也保留了其他合资格境外金融机构参与债券认购的窗口。
（三）外债登记备案
根据《中国（上海）自由贸易试验区总体方案》，上海自贸区实行“一线放开、二线管住”的创新监管模式，促进试验区内货物、服务等各类要素自由流动，鼓励企业充分利用境内外两种资源、两个市场，实现跨境融资自由化。自贸区债券属于“境内关外”的离岸债券，其资金出入境需遵循“一线放开、二线管住”的管理原则。虽然投资自贸区债券获得的本金和利息可以自由汇出境外，但如果资金涉及到回流境内，仍需要遵守国家外汇管理局的监管要求。
实践中，部分地区外汇管理局认为，如投资人均为区内投资人或境内投资人时，企业发行自贸债无需办理外债登记备案。目前，投资人为境外机构的自贸债案例较少，是否需办理外债登记，仍需外汇管理部门界定自贸债是否属于境外债券。如上所述，就央行、国家外汇局于2022年11月10日发布《境外机构投资者投资中国债券市场资金管理规定》来看，自贸债并未被纳入中国债券市场的范围。
三、境外机构投资自贸债税收政策适用
目前，对于境外投资者参与自贸债涉及的税收政策尚无配套法规予以明确。本部分将结合现有的税收政策，对境外机构投资自贸债税收政策及其适用分析如下：
（一）税收免征政策
根据《关于延续境外机构投资境内债券市场企业所得税、增值税政策的公告》（财政部、税务总局公告2021年34号，以下简称“34号文”）：“自2021年11月7日起至2025年12月31日止，对境外机构投资境内债券市场取得的债券利息收入暂免征收企业所得税和增值税”。
如上文所述，目前仅央行、国家外汇局在《境外机构投资者投资中国债券市场资金管理规定》中定义中国债券市场包括中国境内银行间债券市场和交易所债券市场。从以下三个层面来看，尚无法认定自贸债是否属于境内债券市场，从而适用企业所得税和增值税免征政策。
1.税务法规层面
在税务法规层面，尚无规定明确34号文中的“境内债券市场”是否包括自贸区债券交易市场，是否仅指境内沪深交易所和银行间债券市场。在税务法规或更高层级规定未明确“境内债券市场”范围的情况下，34号文的免征政策有可能不适用于认购自贸债的境外机构。
2.境外机构开立账户层面
目前尚无法律法规或自贸区政策明确境外机构通过FT账户和NRA账户投资自贸债享有特殊税收优惠。
3.已发行的案例层面
结合已发行自贸债的情况来看，目前尚无直接引入境外投资机构的案例，主要涉及自贸区内投资人及境内银行境外分行的税务问题。
从自贸区的特殊地位来看，自贸区属于“境内关外”，自贸债属于离岸债券，但与“境外债券”仍存在差异，境外机构认购自贸债是否可认定为“在我国从事债券业务”，我们认为在税务层面仍存在解释空间。
如适用34号文的规定，境外机构投资自贸债利息收入税费免征范围为企业所得税及增值税。如不适用34号文的规定，境外机构认购自贸债应按照其认购境内主体发行的境外债券征收税费。而自贸债在发行规则、发行文件上与传统境外债券类似，一般设置税费补偿条款（如：IftheIssuerisrequiredtomakeadeductionorwithholdinginrespectofPRCtaxinexcessoftheApplicableRate,theIssuershallpaysuchadditionalamountsaswillresultinreceiptbytheBondholdersofsuchamountsaswouldhavebeenreceivedbythemhadnosuchwithholdingordeductionbeenrequired.）。在税费补偿条款下，发行人所支付款项因代扣代缴税费而被扣减，则应当向投资人支付额外款项予以补偿，使得投资人免受税费扣减的影响。从保护境外投资机构的角度，该等补足条款可一定程度上弥补境外投资人的收益风险。
（二）自贸债具体涉税情况
债券认购方式
税种
应税收入
税率
通过QFII/RQFII认购
增值税
利息收入
6%
交易价差收入
免征增值税（如被税务机关认定为“在我国从事债券业务”）
企业所得（资本利得）税
股息、红利和利息收入
②不涉及税收协定的：10%
通过FT、NRA账户直接认购
10%
1.通过QFII/RQFII认购涉税情况
（1）增值税
①利息收入
根据《财政部、国家税务总局关于全面推开营业税改征增值税试点的通知》（财税〔2016〕36号，以下简称“36号文”）之附件1第一条第（五）款第1项规定：“1.贷款服务。贷款，是指将资金贷与他人使用而取得利息收入的业务活动。各种占用、拆借资金取得的收入，包括金融商品持有期间（含到期）利息（保本收益、报酬、资金占用费、补偿金等）收入……”；36号文第15条规定：“增值税税率：（一）纳税人发生应税行为，……税率为6%……”。
据此，债券持有人以货币形式认购境内主体发行的境外债券并收取利息的行为，可能被认定为贷款服务，境外债券持有人应缴纳增值税。
但36号文第13条规定，境外单位或者个人向境内单位销售完全在境外发生的服务不属于在境内销售服务，不属于增值税的征税范围。对于自贸债而言，如债券的发行在境外交易所进行，而通过中债登、上海清算所进行结算，结算行为可能被认定为发生在境内。发行人可能被税务机关认定为贷款服务购买方，仍被要求就境外投资人债券利息收入代扣代缴6%增值税。
②交易价差收入
根据36号文之“附件3：营业税改征增值税试点过渡政策的规定”第（二十二）条以及《财政部、国家税务总局关于金融机构同业往来等增值税政策的补充通知》的规定，QFII/RQFII委托境内公司在我国从事证券买卖业务所产生的金融商品转让收入，免征增值税。
关于QFII/RQFII投资认购自贸债是否属于“在我国从事证券买卖业务”的问题，同上文分析一致，其在法规层面亦无明确的规定或官方解读，是否可将其认定为“在我国从事债券业务”存在解释空间。
（2）企业所得（资本利得）税
2.通过FT、NRA账户直接认购的涉税情况
如前文所述，发行人可能被税务机关认定为贷款服务购买方，仍被要求就境外投资人债券利息收入代扣代缴6%增值税。
根据36号文附件1“销售服务、无形资产、不动产注释”第一条第（五）款第4项规定：“金融商品转让，是指转让外汇、有价证券、非货物期货和其他金融商品所有权的业务活动”；附件2“营业税改征增值税试点有关事项的规定”第一条第（三）款规定：“金融商品转让，按照卖出价扣除买入价后的余额为销售额。转让金融商品出现的正负差，按盈亏相抵后的余额为销售额。若相抵后出现负差，可结转下一纳税期与下期转让金融商品销售额相抵，但年末时仍出现负差的，不得转入下一个会计年度。金融商品的买入价，可以选择按照加权平均法或者移动加权平均法进行核算，选择后36个月内不得变更”。
境外机构如直接通过FT、NRA账户进行自贸区债券买卖交易，属于“金融商品转让收入”，按照卖出价扣除买入价后的余额为销售额缴纳6%的增值税。
（2）企业所得税
根据上述规定，境内发行人在支付利息前，须为境外非居民企业债券持有人代扣代缴预提所得税。如境内外两地存在税收协定的，可提前向税务机关提出申请执行两地税收协定。
结语
自贸债作为一种新兴金融产品，为境内外投资者提供了多元化的融资方式。