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98
于Y公司承认加班工资的计算方法有误，因此判令Y公司未支付加班工资约52万日元。同
时，驳回了X支付附加金的请求。
五、二审判决
命状态，以便两名值班员工能及时到达现场。Y公司方的代表也承认了值班员工一直在办公
室待命这一事实，因此，在此期间，X仍然处于Y公司的指挥控制之下。至于其它非工作待
的未付加班工资。
关于附加金。附加金制度的目的是通过对不履行给付义务的雇主施加经济上的不利因素，
是作为一种制裁来提高法律的实效性，并对劳动者的损失进行补偿的制度。在综合考虑违反
劳动法的内容和程度、对劳动者不利的内容和程度等各种情况的基础上，法院认为，Y公司
违反《劳动基准法》的程度和对X的不利影响虽然不小，但Y公司也遵守了《劳动基准法》
的规定，并表现出努力改正不足的态度，这一点应予考虑。因此，法院判令支付约为未付加
班工资数额的20%的附加金。
六、本判决的意义及其它参考判例
在前述“大星大厦管理事件”中，法院裁定，一家建筑管理公司的雇员在通宵工作期间
99
128一
在最高法院对前述“大星大厦管理事件”作出判决后，最高法院在“大厦代为值夜班事
他们当时的值班状态，他们有高度的行动自由。在“BISOH工业事件”131中，法院否认了保
际工作频率。在“永旺永乐安全事件”133中，在没有特殊情况下，保安的全部休息和睡眠时
是员工是根据雇主默示的指挥命令留在办公室的。尽管对于这样的判断是否恰当可能还有争
员工留在办公室从事工作而只需要员工进行间歇性的业务反应的工作形式正在逐步增加。
128参见日本最高法院第二审判庭2007年10月19日判决，载【日】《劳动判例》第946号第31页。
129参见日本东京高级法院2005年7月20日判决，载【日】《劳动判例》第899号第13页。
130参见日本东京地方法院2008年3月27日判决，载【日】《劳动判例》第964号第25页。
131参见日本仙台高级法院2013年2月13日判决，载【日】《劳动判例》第1113号第57页。
132参见日本东京地方法院2016年9月16日判决，载【日】《劳动判例》第1168号第99页。
133参见日本千叶地方法院2017年5月17日判决，载【日】《劳动判例》第1161号第5页。
134参见日本东京地方法院2019年7月24日判决，载【日】《劳动判例杂志》第93号第28页。
135参见日本大阪地方法院2020年9月3日判决，载【日】《劳动判例》第1240号第70页。
100
《劳动基准法》
前款所述之政令,考虑劳动者的福利、加班加点劳动之状况以及其他事项而制定。
雇主在该劳动场所通过与过半数劳动者所组织的工会,没有这样的工会时可与过半数劳
动者的代表签订的书面协定,根据第一款但书的规定,对应该支付加班工资的劳动者,用厚生
雇主对劳动者在晚上10时至凌晨5时(厚生劳动大臣认为有必要时,可在一定地区或期
算额度的25%以上比例计算的额外工资。
作为第一款以及前款的加班工资的计算基础的工资,不包括家庭补助、通勤补助及厚生
劳动省令规定的其他工资。
第一百一十四条【附加金的支付】法院对违反第二十条、第二十六条以及第三十七条
的规定的雇主,以及按第三十九条第六款的规定不支付工资的雇主,根据劳动者的请求,可以
命令雇主按照规定必须支付未付金额,此外还要支付与未付金额等额的附加金。但此项请求
必须在自违法之日起五年以内提出。
《劳动基准法施行规则》
上10点到凌晨5点（厚生劳动大臣认为有必要时,可在一定地区或期间从晚上11时至凌晨
136根据日本内阁于1994年1月4日发布的《关于劳动基准法第37条第一款规定的加班加点的最低工资标
准的政令》（平6政令5号），工作日加班的加班工资计算比例为25%，休息日加班的加班工资计算比例
为35%。
101
小时，则不低于75%）。137
如果根据《劳动基准法》第33条或第36条第一款规定休息日工作从晚上10点到凌晨
5点（厚生劳动大臣认为有必要时,可在一定地区或期间从晚上11时至凌晨6时），就这些
137注意，该条规定的50%与《劳动基准法》第37条规定的25%的区别在于，后者适用于不存在加班情况的
102
杨佳*
案情简介
2019年11月2日至2021年4月30日蔡某从事平台送餐工作，蔡某主张其与某餐饮公
司存在劳动关系，餐饮公司认为双方为合作关系。餐饮公司支付蔡某工资，双方未签订劳动
合同，未缴纳社会保险。
餐饮公司与某科技公司签订了平台服务协议，约定餐饮公司支付平台佣金后，可使用科
技公司的平台发布任务,经餐饮公司认定的接活团队或者个体工商户可以接受平台任务。同
时蔡某注册成立某个体工商户，后以工商户名义与科技公司签订项目转包协议，约定双方建
立平等的合作关系，并自愿承包科技公司及其关联公司项目。
餐饮公司同时与蔡某签订了配送保密协议，确认蔡某为兼职骑士，蔡某承诺在承接配送
期间正常出勤，不得无故旷工。
仲裁请求
蔡某请求确认与餐饮公司存在劳动关系。
处理结果
仲裁委确认蔡某与餐饮公司存在劳动关系。
案例评析
餐饮公司与科技公司签订了平台服务协议，蔡某以工商户的名义与科技公司签订了项目
转包协议，上述材料看似相互关联、相互印证，共同证明蔡某与餐饮公司不存在劳动关系，
但经进一步梳理，即可发现，平台服务协议、项目转包协议的内容均是为了重复使用而预先
拟定的标准条款，未明确餐饮公司在平台发布的任务类型，也未写明个体工商户承包的具体
项目内容、履行方式等，可见，所谓的“平等合作”“项目转包”均是公司为了逃避责任而
营造的“虚假外壳”。另，餐饮公司提交的配送保密协议中写明蔡某需正常出勤，不得无故
旷工，可见，蔡某提供的劳动为长期性、专属性劳动，并接受公司的考勤管理，与餐饮公司
*作者杨佳，2013级毕业生，北京市大兴区劳动争议仲裁院仲裁员。
103
存在管理与被管理的关系。同时，餐饮公司支付蔡某工资，符合提供劳动获得报酬之劳动关
系主要特征。综上，仲裁委认为蔡某与餐饮公司之间具有人身、财产之从属性，具备建立劳
动关系之主要特征，双方存在劳动关系。
仲裁委提示
判定新就业形态下外卖餐饮行业的劳动用工双方是否存在劳动关系，应当“透过现象看
本质”，即根据用工事实认定企业和劳动者的关系。新业态的兴起固然冲击改变着传统劳动
力市场，但实际用工事实并不会因为“包装外壳”而有所改变，只要用工事实符合劳动关系
之主要特征，则应认定为劳动关系。
104
基本案情
2016年8月22日李某入职A公司，担任搬运工，2016年9月19日其在工作时不慎受
伤，受伤后，因未得到及时照料以及相应的待遇补偿，为维护自身权益，李某于2017年2
月24日申请仲裁，请求确认与A公司存在劳动关系。庭审中，A公司表示认可李某与其公
司存在劳动关系。
仲裁委审理查明如下事实：A公司的营业执照已于2013年10月24日被吊销；A公司与
B公司于2016年4月15日签订了承包协议，李某在职期间从事的工作为A公司从B公司承
包的业务；李某入职时由A公司李某全招聘，工作期间由B公司经理刘某文安排日常工作，
A公司刘某英为其发放工资，工作期间未签订劳动合同，未缴纳社会保险。
争议焦点
A公司与李某共认双方存在劳动关系，仲裁是否可顺势确认？李某的工伤保险待遇应当
由谁承担？
评析意见
《中华人民共和国劳动合同法》第二条规定：“中华人民共和国境内的企业、个体经济
组织、民办非企业单位等组织与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳
动合同，适用本法。国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、
履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行”。从第二条之规定可以看出，我国
境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位、国家机关、事业单位、社会团体等可以成为
劳动关系的主体，同理可得，用人单位符合法律、法规规定的主体资格是劳动关系成立的前
的经营资格，故李某与A公司虽共认双方存在劳动关系，但因主体资格存在瑕疵，仲裁委未
支持李某要求确认与A公司存在劳动关系的仲裁请求。
105
后续进展
裁决驳回李某的仲裁请求后，李某于2018年5月30日再次向仲裁委申请仲裁，请求B
公司承担工伤保险责任。仲裁委依据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的
规定》第三条第四款：“用工单位违反法律法规将承包业务转包给不具备用工主体资格的组
织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担
工伤保险责任的单位”之规定，认为B公司存在违反法律法规规定的行为，将业务转包给不
具备用工主体资格的A公司，A公司聘用的李某从事承包业务因工受伤时，B公司应承担相
应的工伤保险责任。故仲裁委于2018年8月8日做出裁决，裁决B公司承担相应的工伤保
险责任。
106
李昕桐*
【摘要】
劳动者在职期间从事与单位存在竞业关系的同类工作，是否属于违法劳动合同中关于竞业限
制的约定，单位据此解除劳动合同是否构成违法解除从而支付违法解除赔偿金。
【关键词】
在职期间、竞业限制、违法解除、赔偿金
一、基本事实
2018年11月8日，北京某教育科技有限公司作为邀约人向（下称化名为“贝尔教育”）受
邀人Miko小姐（案件当事人化名）发出《聘用及定薪通知书》，聘请Miko小姐担任贝尔教
育某校区教师。2018年11月8日，Miko小姐签署《保密保证书》。根据该协议：
（1）贝尔教育对公司商业秘密进行界定，不为公众所知悉、能为公司带来经济利益、具有
实用性并经公司采取保密措施的技术信息和经营信息均属于商业秘密。对经营信息进行不完
全列举，其中包括商务信息中的客户资料；
（2）劳动合同解除/终止后仍需继续履行保密义务；
（3）保证人若违反本保证书的内容，公司有权要求其立即停止侵权行为，给公司造成的需
承担赔偿责任；
（4）保证人确认理解承诺条款的含义，自愿签署本保证书并受其约束；
（5）Miko小姐签字确认，落款日期为2018年11月8日。
2018年年11月19日，Miko小姐入职贝尔教育，于2019年2月离职。其离职后至行业内同
类教培机构工作。2019年7月9日，Miko小姐从同类教培机构辞职再次入职该贝尔教育。
贝尔教育作为甲方，Miko小姐作为乙方，双方签订无固定期限的《劳动合同》，岗位为学
术管理，薪资为15000元/月。此次入职，未再行签订《聘用及定薪通知书》、《保密保证
书》。根据《劳动合同》的约定：
活安排；
（2）乙方的工资标准按照第壹种《聘用及定薪通知书》和第肆种按学术岗位年满一年，公
*作者李昕桐，2014级毕业生，北京海润天睿律师事务所律师。
107
司和Miko小姐将实行分红的签订：合作满一年3%；第二年将提升至5%；
（3）规章制度和劳动纪律规定；
（4）本合同商业秘密所指包括甲方的客户资料，乙方违反保密义务应向甲方支付赔偿金保
密条款；
（5）约定争议解决方式为向甲方注册地的劳动争议仲裁委员会申请仲裁；
2019年12月1日，Miko小姐提出涨薪要求，要求月薪涨至20000元。但因其自身业务能力
不精无法衔接高年级组，并且多名员工均向CEO投诉其学术及管理能力存在问题，故此机构
未同意其涨薪申请。2020月1月18日，贝尔教育向Miko小姐发放年终奖5000元。
2020年1月18日至8月2日，由于疫情原因贝尔教育线下门店一直处于关闭的状态，采用
线上授课模式，公司在此期间未因疫情减薪仍全额发放工资。在此期间Miko小姐私自代课
Miko小姐在其家中私自代课并收取费用。2020年8月3日，Miko小姐在怂恿Sherry老师
离职后，再次提出涨薪要求：月基本底薪20000元，分红要求15%；公司营业额高于100万
的，要求分红大于15%。
2020年8月5日，就私自代课行为CEO与Miko小姐交谈。Miko小姐对私自代课行为不予否
认，双方并于当日解除劳动关系。当日，CEO将Miko小姐踢出公司内部沟通群，后在此群
中发布“关于因Miko小姐私自代课与其解除劳动关系，但保留向其追究法律责任权利”的
通知。根据双方录音材料：
（1）CEO认为Miko小姐利用公司赋予其的排班权利，故意将Miko小姐自己的课程排在上
午，方便其下午去学员Jason学员家代课；
（2）Miko小姐表示确有私自代课行为；
（3）CEO问Miko小姐既然对薪资不满是否有考虑换工作，Miko小姐表示看过线上老师的薪
资及要求。
（4）Miko小姐“你的意思是我从明天开始还是现在就可以走了？要是明天不用来了我把我
的东西清理清理，收拾收拾。”CEO：“嗯，可以。把工作稍微交接一下就可以了。”对于
这段对话的理解：
第二种，Miko小姐迫于CEO的要求被迫离职，并要求其第二天就不用来上班。
2020年9月30日，Miko小姐与贝睿尔前员工Sherry老师注册成立创立“奇米公司”，该
公司与贝尔教育从事相同的英语培训业务，且两公司相距仅2.5公里。（备注：奇米公司，
2020年9月30日成立，注册资本100万元，Miko小姐与Sherry老师各占股50%，法定代
表人为Miko小姐。经营范围包含教育咨询。）
108
2020年9月开始，Miko小姐开始不断地联系贝尔教育的员工及学员家长，一边向员工打探
哪些学员的家长对孩子的要求不高、哪些是新入学的等等信息，一边联系学员家长诋毁贝尔
教育怂恿学员家长退费至奇米公司上课。2020年12月28日，CEO与其他英语贝尔教育老师
（Peggy老师）、学员家长交谈并录音。根据两份录音材料：
（1）因一学员萱萱要求贝睿尔退费，后该学员至奇米公司及Peggy老师处上课，经该老师
反馈该学员向其表示Miko小姐曾到其家中为其代课（该录音主要证明Miko小姐私自代课）。
（2）与学员家长录音，学员家长表示Miko小姐联系其及其他家长到奇米公司上课（该录音
主要证明Miko小姐利用其掌握的贝睿尔客户资料联系学员家长至奇米公司上课）。
截止至2021年4月20日，因Miko小姐行为致使13名学员退课（至奇米公司上课）、5名
学员停课，退课损失金额为141,457.71元，停课未上课时金额为27,062.4元，且暂停授课
学员中多人正在与贝尔教育商议退费。
2021年3月2日，Miko小姐向北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，仲裁
请求如下：
（1）要求支付2020年8月1日至2020年8月5日期间工资报酬3448.28元；
（2）要求支付违法解除劳动合同赔偿金30000元；
（3）要求支付未休年休假5天工资报酬10344.83元；
以上请求共计43,793.11元。
二、针对劳动者主张的分析
（一）关于违法解除的认定
关于Miko小姐主张贝尔教育对其违法解除，要求根据《劳动合同法》第四十八条138支
付赔偿金。而根据贝尔教育提供的证据“与Miko小姐的交谈录音”，双方系协商一致解除139。
本案中，虽然申请人严重违反公司的规章制度，但不可依据《劳动合同法》第三十九条第二
款
140主张用人单位可单方解除劳动合同，因为贝尔教育未履行书面通知义务，程序上存在违
法，因此不可以依据该条主张未对申请人违法解除。
关于证明双方系协商解除的关键证据“与Miko小姐的交谈录音”，录音中，CEO问Miko
小姐既然对薪资不满是否有考虑换工作，Miko小姐表示看过线上老师的薪资及要求。Miko
138《劳动合同法》第四十八条【违法解除或者终止劳动合同的法律后果】用人单位违反本法规定解除或
者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动
合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。
139《劳动合同法》第三十六条【协商解除劳动合同】用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。
140《劳动合同法》第三十九条【用人单位单方解除劳动合同（过失性辞退）】劳动者有下列情形之一的，
用人单位可以解除劳动合同：
（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；
（二）严重违反用人单位的规章制度的；
（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；
（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用
人单位提出，拒不改正的；
（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；
（六）被依法追究刑事责任的。
109
小姐：“你的意思是我从明天开始还是现在就可以走了？要是明天不用来了我把我的东西清
理清理，收拾收拾。”CEO：“嗯，可以。把工作稍微交接一下就可以了。”对于这段对话
（二）关于未休年休假的认定
根据《企业职工带薪年休假实施办法》第三条141、第四条142的规定，职工连续工作满12
若申请人提供证据证明其工作时长满12个月的，那么再根据《企业职工带薪年休假实
施办法》第五条的规定143，申请人主张的金额有误。根据前述规定，职工当年度年休假天数，
按照在本单位剩余日历天数折算确定，折算后不足1整天的部分不享受年休假，折算方法为：
（当年度在本单位剩余日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数。申请人
于2020年8月5日与贝尔教育解除劳动关系，其当年度在本单位剩余日历天数为218天，
因此其当年度年休假天数是2天，计算标准为（218÷365）×5。因此，申请人未休年假的
工资报酬应为2758.62元，计算标准为（15000÷21.75）×2×200%（因未休年假正常上班
已发放正常工资，故此是200%而非300%）。
三、法院最终审理认为
（一）法院经审理认定事实如下：
Miko小姐曾于2018年11月19日第一次入职贝尔教育，2019年3月31日离职；2019
年7月9日再次入职贝尔教育，担任学术管理一职，月工资15000元。
双方签订劳动合同显示，甲方：贝尔教育，乙方：Miko小姐，劳动报酬：学术岗位年
满一年，贝尔教育和Miko小姐将实行分红的约定：1．合作满一年3％，2．第二年提升至5％。
竞业限制：（一）适用于在职期间的竞业限制：乙方保证其受雇于甲方期间将不会在甲方当
时正开展业务的中国区域或在世界任何其他地区直接或间接地，以个人名义或是作为其他任
何第三方的代表或雇员，为他人提供任何咨询服务或其他协助，（九）道义责任：2、乙方
在职期间违反竞业限制的，视为乙方严重违反甲方的规章制度，甲方均有权不经预告立即给
予乙方解除劳动关系处分。
关于奖金，Miko小姐主张按营业额的3％计算，营业额为80万元。因贝尔教育以其私
141《企业职工带薪年休假实施办法》第三条职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假（以下简称
年休假）。
143《企业职工带薪年休假实施办法》第五条职工新进用人单位且符合本办法第三条规定的，当年度年休
假天数，按照在本单位剩余日历天数折算确定，折算后不足1整天的部分不享受年休假。
前款规定的折算方法为：（当年度在本单位剩余日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休
假天数。
110
自代课违反公司制度为由于2020年8月5日违法解除劳动关系。贝尔教育主张Miko小姐在
职期间私自为其公司辅导班学员进行补课并收取费用，违反竞业限制条款，Miko小姐主张
疫情期间贝尔教育辅导班暂停，班内学员要求其帮忙补课，贝尔教育的辅导班恢复后，该学
员继续在辅导班上课，其补课行为没有对贝尔教育造成损失，不应构成违反竞业限制。
Miko小姐每年应享受年休假5天，未休。贝尔教育主张Miko小姐不应享受年休假，因
疫情Miko小姐未出勤，其工资正常支付，并提交了上课记录，其中未显示Miko小姐确认的
痕迹，Miko小姐对该证据不予认可。
Miko小姐于2021年5月20日就本案诉争事项申请劳动仲裁，北京市朝阳区劳动人事
争议仲裁委员会作出京朝劳人仲字［2021］第17942号裁决书。裁决：一、确认Miko小姐
与贝尔教育自二0一九年七月九日至二O二0年八月五日期间存在劳动关系；二、贝尔教育
自本裁决生效之日起五日内，支付Miko小姐二0二0年八月一日至二O二0年八月五日期
间工资二千零六十八元九角七分；三、贝尔教育自本裁决生效之日起五日内，支付Miko小
姐二0二0年七月九日至二O二0年八月五日期间奖金一千八百四十一元角；四、贝尔教育
自本裁决生效之日起五日内，支付Miko小姐二O九年七月九日至二0二0年八月五日期间
未休年休假工资报酬六千八百九十六元五角五分；五、驳回Miko小姐的其他仲裁请求。Miko
小姐不服，诉至法院。
（二）法院审理认为：
尔教育存在劳动关系的请求，已过仲裁时效，法院不予支持。贝尔教育认可自2019年7月
9日至2020年8月5日期间与Miko小姐存在劳动关系，法院对Miko小姐的该部分诉讼请
求予以支持。
就工资而言，Miko小姐2020年8月1日至5日正常出勤且工资未支付，贝尔教育应支
付Miko小姐2019年7月9日至2020年8月5日期间工资2068.97元。
就分红奖金而言，劳动合同约定双方实行分红的约定：1．合作满一年3％，2．第二年
提升至5％；2019年7月9日至2020年7月8日不符合合作满一年的条件，Miko小姐要求
小姐关于分红标的为营业额80万元的主张，贝尔教育应支付Miko小姐2020年7月9日至
2020年8月6日期间奖金1841.1元。
就未休年休假工资而言，Miko小姐每年应享受年休假5天，未休。贝尔教育主张Miko
小姐不应享受年休假，但其提交的上课记录未显示Miko小姐确认的痕迹，Miko小姐对该证
据不予认可，故法院对此不予认可。贝尔教育应支付Miko小姐未休年休假工资6896.55元。
就违法解除赔偿金而言，因Miko小姐存在在职期间为他人补课的情形，违法了劳动合
同中以下竞业限制的约定：“乙方保证其受雇于甲方期间将不会在甲方当时正开展业务的中
111
国区域或在世界任何其他地区直接或间接地，以个人名义或是作为其他任何第三方的代表或
雇员，为他人提供任何咨询服务或其他协助”，故贝尔教育据此解除劳动合同不构成违法解
除，无需支付违法解除赔偿金。
综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《企业职工带薪年休假实施办法》
第十条、第十二条第一款，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，判决如
下：
一、确认原告Miko小姐与被告贝尔教育自二O一九年七月九日至二O二0年八月五日
期间存在劳动关系；
二、被告贝尔教育自本判决生效之日起七日内支付原告Miko小姐二0二0年八月一日
至二O二0年八月五日期间工资二千零六十八元九角七分；
三、被告贝尔教育自本判决生效之日起七日内支付原告Miko小姐二O二O七月九日至
二O二O年八月五日期间奖金一千八百四十一元角；
四、被告贝尔教育自本判决生效之日起七日内支付原告Miko小姐二O一九年七月九日
至二O二0年八月五日期间未休年休假工资报酬六千八百九十六元五角五分；
五、驳回原告Miko小姐的其他诉讼请求。
四、总结
竞业限制违约金可以劳动者任职期间及离职后因与该单位约定竞业限制条款所获受益。
判断是否违反竞业限制义务，首先应根据竞业限制协议之约定。在协议约定无明显不当的情
况下可尊重双方合意，不进行实质审查。在协议未明确约定的情况下，行业竞争关系的认定
可以参照前后用人单位营业执照记载的经营范围、实际从事的业务活动等进行综合认定。
需要注意的是，用人单位的经营范围可作为重要参考，而非唯一判断标准。营业执照记
载的范围，用人单位可能并未实际经营。营业执照未记载的，用人单位也可能有业务存在。
因此在证明程度达高度盖然性的情况下，实践中是否可以适当突破经营范围的限制，尤其是
劳动者后入职的用人单位经营范围中未登记但实际经营的，应可依实际经营而认定。对于地
域限制，如进行实质审查，应当以用人单位业务实际辐射的地域范围为限，用人单位需证明
其业务实际或者有可能涵盖的最大范围。鉴于目前商品流通的便利性与广泛性，在难以准确
认定的情况下，可以就地域范围进行适当的扩张。对于业务范围涉及全国甚至有跨国业务的
用人单位，可以将其地域限制扩展至全国乃至国外。
当劳动者在职期间从事与单位存在竞业关系的同类工作，应当属于违法劳动合同中关于
竞业限制的约定，单位据此解除劳动合同不构成违法解除，亦无需支付违法解除赔偿金。
112
伍军*
一、案件基本情况：
2021年7月9日，委托人张某经韩某介绍于入职北京某数据有限公司，双方约定的工
辅助为办理招投标文件等事宜。
之后，张某并未实际到北京某数据有限公司所在地上班，也未签订任何与北京某数据有
区的某写字楼办公室进行上班，但无需进行打卡考勤。
至此，委托人张某未与北京某数据有限公司签订书面劳动合同，经张某查询，未查询到
任何公司为其缴纳社保和公积金的记录，劳动报酬一直没有发放。委托人张某于2021年11
月9日离开工作地点，不再继续提供劳动。
二、法律争议焦点：
（1）张某与北京某数据有限公司是否存在劳动关系；（2）张某所主张的拖欠的工资待
遇、经济补偿金、未签书面劳动合同的双倍工资差额是否应该支持。
三、案件材料：
四、本案的疑难点：
1.无法准确判断张某的劳动关系主体，韩某并非北京某数据有限公司的法定代表人，张
某极有可能是韩某个人雇佣；
的社保和公积金代缴记录和工资发放记录，不存在隶属性和依附性；
3.即使确定了具体的劳动关系主体，因为张某在离职前并未发送解除劳动关系的书面材
料，属于自主离职，经济补偿金的诉求难以实现。
*作者伍军，2015级毕业生，北京祥文律师事务所律师。
113
五、案件进展情况：（案件办理思路和风险均与委托人沟通确认）
（一）第一阶段：
根据案件的证据材料和目前掌握的有效的信息，初步确认思路：以双方在聊天记录中所
提及的韩某所在的北京某数据有限公司作为仲裁的劳动关系主体，提起劳动仲裁，以求搜集
2022年2月20日，经过委托人的同意，向北京市东城区劳动争议仲裁委员会提起劳动
仲裁，后在仲裁调解阶段，被申请人（北京某数据有限公司）联系到仲裁委，跟仲裁委讲述
供了韩某与其公司的劳动合同，称经过调查，韩某只是私自将自身的工作内容进行外包，与
被申请人无关。”至此，本案又一次陷入困境，因为就目前的证据材料来看，想继续通过仲
裁北京某数据有限公司而实现委托人的诉求，已然可能性极低。
但在与仲裁委通过的过程中，代理人注意到一个细节，就是韩某交代给张某从事的工作
内容涉及到另一个公司“石化某科技有限公司北京分公司（甲方）”；并且，该工作的内容
是石化某科技有限公司北京分公司的一个招投标项目的招标文件。此为破解本案的最关键的
因素。
（2）第二阶段：
代理人根据与仲裁委的沟通结果，立即对委托人张某的具体的工作内容进行全面审查，
由此，代理人构思了第二阶段的思路：撤回对北京某数据有限公司的仲裁申请，转为以
石化某科技有限公司北京分公司为主体，提起劳动仲裁。主要的目的“以快速提起劳动仲裁，
分公司施加压力，协商解决；否则，将案件起诉至人民法院，以求在石化某科技有限公司北
京分公司的企业报告上出现诉讼的信息，造成对招投标评分的影响。”
2022年3月10日，经过委托人的同意，在石化某科技有限公司北京分公司所在地（北
技有限公司北京分公司的压力下，北京某数据有限公司又通过第三方合作单位（南京某信息
114
拾伍万元整，委托人在收到款项后撤回仲裁申请。
六、案件小结及现实意义：
本案整体过程存在一定的侥幸，尤其是“涉诉信息对于招投标的影响力”的预估，但也
可作为办理劳动争议案件的实操方法进行借鉴。
本案之所以能够产生效果的原因，分析几点：（1）石化某科技有限公司北京分公司的
招投标项目涉及政府项目，涉诉对于招投标的评分影响较大；（2）作为乙方的北京某数据
有限公司因为对自身员工的管理不严格，导致了与甲方的合作信息外泄，乙方自身被追责的
那么，本案对于劳动者和用人单位在实际当中有何意义，总结如下：（1）劳动者一定
要通过正规的途径寻求工作机会，避免被利用或者欺骗而不自知；（2）劳动者要对签署劳
薪酬待遇方面的信息和材料，以便于产生纠纷后通过劳动仲裁、诉讼维权使用；（3）用人
公司人员的管理；（4）劳动者与用人单位均应当具备正确的法律观念，发现问题、发生纠
纷后，要积极通过合法的渠道去维护自身权益，不要排斥法律途径，要相信法律。
115
覃振模*
摘要
就业协议制度作为劳动市场由计划走向市场化的过渡产物，经过多年的发展却仍存在诸
多问题。通过对毕业生签订三方协议之后解约择业的案例，聚焦就业协议的性质、违约金争
议，以及学校在就业协议中的作用三个方面，结合理论观点与其他裁判文书，明确就业协议
制度存在的不合理性，提出应适时取消毕业生的就业协议。
关键词：就业协议，民事合同，违约金，大学生就业
一、基本案情
小苏是广东省某“双一流”大学2022年毕业的应届硕士研究生，她在毕业季参加了多
家单位的招聘活动，并与A事业单位签订了该校就业指导中心制发的《普通高等学校毕业生、
毕业研究生就业协议书》（下称：《就业协议》），并到A单位工作了两周，尚未办理完成
入职手续，亦未签署劳动合同。小苏称A单位在同其签署《就业协议》时并未进行平等协商，
要求她先签名之后再收回盖章，小苏拿回《就业协议》后发现协议上的岗位、工作地点、服
务期、试用期、工资等栏目均为空白，但是盖章处有单位用黑色水性笔书写的“如有违约，
违约方须支付对方违约金贰万元整”的字样。后来，小苏又接到了B高校行政人员岗位的录
用通知，权衡之下，小苏决定到B高校工作，但是B高校亦要求同小苏签署《就业协议》，
否则无法办理入职手续。小苏与A单位协商未果，并向学校反映情况之后，学校仍要求小苏
先拿到A单位的《解约函》之后才能重新为她签发新的《就业协议》。小苏向笔者咨询后，
认为虽然单位要求支付的违约金较高，但一方面因B高校入职审查期限的要求，另一方面担
心诉诸司法程序需额外付出的成本与风险，迫于无奈向A单位缴纳了“违约金”2万元，现
*作者覃振模，2015级毕业生，上海财经大学经济法学专业博士研究生。
116
已入职B高校。
二、存在的问题与分析
从就业协议的诞生来看，其主要依据的是原国家教委1997年3月24日发布的《普通高
等学校毕业生就业工作暂行规定》（教学〔1997〕6号）。根据该《规定》第31条的规定，
“派遣毕业生统一使用《全国普通高等学校毕业生就业派遣报到证》和《全国毕业研究生就
业派遣报到证》”。经过20多年的发展，2022年11月14日，教育部印发《教育部关于做
好2023届全国普通高校毕业生就业创业工作的通知》（教学〔2022〕5号）第14条明确“从
2023年起，不再发放《全国普通高等学校本专科毕业生就业报到证》和《全国毕业研究生
就业报到证》，取消就业报到证补办、改派手续，不再将就业报到证作为办理高校毕业生招
聘录用、落户、档案接收转递等手续的必需材料。”就业是最基本的民生，而依旧存在的《就
业协议》似乎成为高校毕业生自主择业，与用人单位双向选择的一道藩篱。
（一）就业协议的性质分析
综合理论观点来看，就业协议的性质有劳动合同、行政合同、先合同义务、预约合同和
民事合同等不同观点。主张就业协议属于劳动合同的观点认为，就业协议系劳动合同的特殊
形式，签订就业协议即确定了劳动关系。主张就业协议属于行政合同的观点认为，就业协议
的发放主体系有“监管者”身份的高等院校，写协议兼具形式内容的特殊性和效力的强制性，
具有计划经济的时代色彩。144主张就业协议属于先合同义务的观点认为，就业协议系毕业生
与用人单位签订劳动合同前的强制步骤，故其性质更接近劳动合同的“先合同义务”。145主
张就业协议属于预约合同的观点认为，就业协议系预约合同，劳动合同系在就业协议基础上
当事人的法律地位综合分析，不是证明劳动关系的凭证，其本质上属于民事合同关系。147
在司法裁判中，一般不采《就业协议》属于劳动合同的观点，而倾向于将《就业协议》
认定为预约合同。对于劳动者向人民法院主张未签订劳动合同的双倍工资，用人单位以签订
《就业协议》为由抗辩的，劳动者的主张往往能够得到支持。148关于《就业协议》的性质，
144王秋红：《高校毕业生就业协议发展趋势探讨——从高校就业协议的法律性质角度再思考》，载《河北
青年管理干部学院学报》2011年第1期。
145张冬梅：《<高校毕业生就业协议书>的法律性质及其完善》，载《中国劳动关系学院学报》2006年第2
期。
146秦文献：《大学生就业协议：典型的预约合同》，载《中国劳动》2005年第1期。
147孙永欣：《大学生就业协议不能替代和对抗劳动合同》，载《人民法院报》2010年5月27日，第7版。
148马超与安徽省阜南第二中学劳动争议案，安徽省阜阳市中级人民法院（2016）皖12民终1539号；杨文
雅与南京锐盛互联网科技有限公司追索劳动报酬纠纷、经济补偿金纠纷案，南京市秦淮区人民法院（2017）
苏0104民初11号。
117
般签订于每年的4-6月，在应届毕业生取得毕业证之前；从签订的主体来看，毕业生在签订
《就业协议》时系在校学生身份，不具有劳动法意义上的劳动者主体身份；从签订的目的来
看，协议系用以约定毕业生和用人单位将来的就业意向，进而实现双方签订劳动合同的目的；
从协议的内容来看，系在规定期限内确定毕业生的就业关系、明确双方权利和义务而达成的
书面协议；从协议的时效性来看，系自签约日起至毕业生到用人单位报到止的这一段特殊时
间。以民事合同或预约合同的观点反观本案，根据小苏的说法，A单位在与其签订《就业协
议》时并未向其告知和说明违约责任，而是要求其签名之后再回收盖章，双方就合同签订时
的违约条款并未达成合意。但是根据“谁主张，谁举证”的原则，小苏却难以证明用人单位
未尽告知义务，诉诸司法途径时可能将承担举证不能的后果。再如，在肖继与中国民航大学
合同纠纷案中，法院对毕业生提出的就业协议书并非其真实意思表示的主张，认为其不能提
供证据证明存在欺诈、胁迫手段，亦不能证明该就业协议损害国家利益，证据不足。150因司
法裁判认为《就业协议》具有预约合同的性质，故一般会支持违约金条款。如在何思奇与重
庆市秀山高级中学校服务合同纠纷案中，法院指出毕业生违背诚实信用原则构成违约，而用
人单位在招录工作中付出了成本，对毕业生的工作也作出了安排，此时另行选择其他毕业生
管理的预期利益也造成了影响。151可见在该案中，法院认为预约的损害赔偿既包含招录成本、
人事安排等直接损失，又包括丧失缔约机会造成的损失。从本约与预约的衔接来看，在违约
损害赔偿方面，违反本约一般以赔偿履行利益为原则，违反预约赔偿履行利益还是信赖利益
存在分歧。152需要指出的是，《民法典》第495条规定的预约合同具体是指“当事人在将来
一定期限内订立合同的认购书、订购书、预定书等”，从文义解释、历史解释分析具有买卖
合同的性质，而《就业协议》对应的“本合同”和“后合同”是劳动合同，劳动合同的履行
受劳动法律规范的调整，劳动合同的解除除服务期约定外，一般不涉及违约金条款。劳动合
同尚不允许用人单位向劳动者主张违约责任，可见《就业协议》的权利义务关系被不合适地
扩大了。
（二）就业协议约定的违约金争议分析
149刘桓嘉与安阳工学院合同纠纷案，河南省高级人民法院（2021）豫民申6962号民事裁定书；聂根定与
瑞丽市人民医院合同纠纷案，云南省德宏傣族景颇族自治州中级人民法院（2021）云31民终800号民事二
审民事判决书。
150肖继与中国民航大学合同纠纷案，天津市第二中级人民法院（2019）津02民终57号民事判决书。
151何思奇与重庆市秀山高级中学校服务合同纠纷案，重庆市第四中级人民法院（2021）渝04民终47号。
152孙超：《预约和本约的关系探讨》，载《人民司法（案例）》2017年第26期。
118
违约责任的产生以合同有效成立为前提。以就业协议普遍签订顺序来看，在毕业生与用
人单位达成合意后，由毕业生填写个人信息、签名，后由用人单位签订意见，最后交由高校
就业主管部门签订意见。153虽然一般在就业协议中往往有“未尽事宜可以另行约定”的条款，
但是在校学生一方面没有工作经验，另一方面没有协商筹码，故难以为自身权益争取更好地
保障。是故就业协议中的违约金如何定、定多少这一问题亦成为影响毕业生择业的又一难题。
在本案中，A单位要求小苏支付违约金2万元，而小苏对违约条款订立的程序、数额均
没有协商或提出异议的机会。在上海市教育委员会制定的2022届《上海高校毕业生、毕业
研究生就业协议书》中载明“建议金额不高于第二条约定的乙方月收入数”，小苏称同岗位
人员月收入约为5000元，其认为单位主张的违约金数额过高。但是，违约金数额标准尚无
为3001-5000元的占比48.9%，5001-8000元的占比22.8%。
154可见2万元的违约金对于初入
院支持调减违约金的诉请。例如在张倩与阜宁县实验小学校、阜宁县教育局确认合同无效纠
纷一案中，毕业生与用人单位约定的违约金为5万元，经协商毕业生向单位支付了4.7万元
违约金，后诉至法院请求返还未被支持。155相似案件还有何思奇与重庆市秀山高级中学校服
务合同纠纷案，该案中用人单位收取毕业生6万元招聘押金（就业保证金），一审法院认定
属于违约金，二审法院更正为属于履约保证金，计算方式为1.2万元／年×5年。二审法院
指出，合同当事人可以设定履约保证金，以担保合同的履行。156该裁判文书存在的问题是，
若将毕业生缴纳的6万元认定为履约保证金，则保证的内容为毕业生在当地服务5年，“解
除聘用关系须按每年12000元标准承担相应违约责任”。申言之，根据《劳动合同法》第
22条关于“服务期”的规定，只有用人单位为劳动者提供专项培训这一种情况才能约定，
而本案中的“招聘押金（就业保证金）”收取依据为该县人社部门颁布的规范性文件。笔者
认为，只有在用人单位和当地人社部门向劳动者提供人才引进经费、就业津贴和相应报酬时，
才具有对劳动者请求返还不当得利的主张；该案中用人单位还预先向劳动者提前收取押金的
做法已严重侵害了劳动者的合法权益，劳动者还应寻求行政救济，并附带性审查向劳动者收
取押金这一规范性文件的合法性。在一些案件中，法院亦对违约金之数额进行了调整。例如，
153朱乐：《毕业季“三方协议”需慎签》，载《北京日报》2018年6月13日，第14版。
154李涛、孙煖、邬志辉、单娜：《新冠疫情冲击下我国高校应届毕业生就业现状实证研究》，载《华东师
范大学学报（教育科学版）》2020年第10期。
155张倩与阜宁县实验小学校、阜宁县教育局确认合同无效纠纷案，江苏省盐城市中级人民法院（2018）苏
09民终1125号。
156何思奇与重庆市秀山高级中学校服务合同纠纷案，重庆市第四中级人民法院（2021）渝04民终47号。
119
在佛山市三水区教育局、郭炜琪合同纠纷案中，法院认为毕业生不按约定签订正式的就业协
议，必然造成用人单位用人计划和人力资金的损失，结合《广东省普通高校毕业生就业协议
书》的注意事项中的违约金条款“违约金不得高于5000元”的规定，综合考虑后将违约金
由原先的5万元下调至1万元。157再如，在聂根定与瑞丽市人民医院合同纠纷案中，毕业生
同用人单位《就业协议》之后考取了硕士研究生，用人单位主张依据《补充协议》要求毕业
生支付违约金10万元。一审法院根据公平原则和诚实信用原则将违约金降低为6万元，律
师代理费5000元。二审法院认为一审法院确定的违约金仍然过高，酌情调整为2万元，维
持律师代理费5000元。
158除此之外，在司法实务中，对于违约金的证明亦存在理解与适用
的偏差，主要有三种做法：一是将证明责任有分配给违约一方，二是将证明责任分配给守约
一方，三是先要求违约的一方完成初步证明，再将证明责任转移给守约一方。
159司法适用中
（三）学校在就业协议中的作用分析
在司法实践中，就业协议的作用被限缩为对学生就业这一过程的约定，是平等主体之间
的普通民事合同关系。从制度设计的初衷来看，就业协议还承担着就业数据统计、毕业生的
认识档案关系落实、户口关系、党（团）组织关系迁移等具体问题。主张就业协议具有行政
合同性质的观点还认为，就业协议体现国家、教育部门对毕业生就业的引导与监管，是行政
管理的手段。160有观点指出，《就业协议》是政府和学校在毕业生就业由计划走向市场化过
程中的过渡监管手段。161就业协议是学校统计初次就业率的重要口径之一，发挥着评价一所
学校的办学质量，影响学校的专业设置、招生人数规模等重要作用，因此不可避免地让部分
高校片面追求高数据，催促甚至强制毕业生尽早签订《就业协议》和落实工作。而近年来，
随着用人单位需求的提高，考研人数与日俱增；随着科技的发展，新业态灵活就业人员成为
高校毕业生的新选择；因新冠疫情的爆发，选择出国深造的毕业生人数下降，多个省份相继
选择。那么《就业协议》的签订和初次就业率的统计与评价确有合理性与必要性吗？
结合本案来看，学校在签订《就业协议》过程中的职责为不干预的见证，即只有在毕业
157佛山市三水区教育局、郭炜琪合同纠纷案，广东省揭阳市揭东区人民法院（2021）粤5203民初1953号。
158聂根定与瑞丽市人民医院合同纠纷案，云南省德宏傣族景颇族自治州中级人民法院（2021）云31民终
800号民事二审民事判决书。
160王秋红：《高校毕业生就业协议发展趋势探讨——从高校就业协议的法律性质角度再思考》，载《河北
161黎建飞、欧阳晓娴：《违反“三方协议”的责任》，载《中国大学生就业》2006年第12期。
120
生违约时，需要督促毕业生与原单位办理完毕解约手续，才能为其换发新的协议书。其次，
就业协议的印发主体存在差异，如上海市的高校由上海市教育委员会制发，而本案中系由小
苏所在的高校就业指导中心自行印发。笔者认为就业协议不仅没有起到应有积极效益，反而
成为了一个压在高校毕业生身上的负担。本案中，小苏与A单位订立的合同并非其完全的真
实意思表示，她将这一情况向所在高校反映时，学校并未向用人单位调查核实，也未对小苏
提供帮助，致使小苏的权益受到侵害。更有甚者提出，用人单位的违约由行政部门规制，毕
业生的违约行为由学校处理，一方面强调对毕业生的诚信教育，另一方面要完善毕业生违反
就业协议的惩戒制度。162笔者认为，学校所谓的“见证”或阻碍了毕业生择业的多元选择。
《劳动合同法》所规定的试用期制度尚且赋予了用人单位和劳动者彼此相互了解的过程，而
一纸《就业协议》却试图将毕业生的就业多选题变为单选题。申言之，《就业协议》的签署
并不能让毕业生拥有了解其今后工作岗位、薪资、福利待遇等方面的渠道。如本案中，小苏
到A单位工作了两周，了解工作内容、环境、待遇后，认为B高校的岗位可能更适合自己，
虽然尚未签署劳动合同，但不得不选择“违约；若其选择先签署劳动合同，则离职手续的办
理和三方协议的取回可能又会成为小苏到新单位的阻碍。对毕业生违约的情形，高校一般会
督促毕业生履约，用人单位一般会诉诸司法途径向毕业生索赔；而对用人单位违约的情形，
毕业生或可能急需学校及时换发新的《就业协议》，或忙于寻找新的就业岗位，被迫同意用
违约责任的毕业生提供支持。有法院认为，根据《就业协议》的签订顺序，毕业生从用人单
件”163，然而高校一般会认为已有用人单位签章的《就业协议》生效，需先同用人单位办妥
解约手续。申言之，若学校作出不同意推荐毕业生的意见，结合《就业协议》“属于双方为
建立劳动人事关系作出的意向性约定”164的性质，实际上并不影响这一民事合同的成立和生
效。
结语
在高校毕业生与用人单位这样“不对等”的关系中，《就业协议》争议依照民事纠纷处
理受损害的将是即将走向工作岗位的毕业生。《就业协议》对用人单位与高校毕业生的权利
义务约定条款看似对等，实则不然，仅考虑单位的招录成本而忽视对毕业生多元择业和暂缓
162马晓旭：《为防范毕业生就业违约行为支招》，载《中国人才》2008年第1期。
163刘桓嘉与安阳工学院合同纠纷案，河南省高级人民法院（2021）豫民申6962号民事裁定书。
164聂根定与瑞丽市人民医院合同纠纷案，云南省德宏傣族景颇族自治州中级人民法院（2021）云31民终
121
就业的需求是显失公平的。因此，对高校的应届毕业生既需要政策的保障，又需要学校的支
持和保障，在取消《报到证》发放的背景下，适时取消《就业协议》或许更有助于高校毕业
生的择业选择与发展。
参考文献
1.黎建飞、欧阳晓娴：《违反“三方协议”的责任》，载《中国大学生就业》2006年第12
2.李涛、孙煖、邬志辉、单娜：《新冠疫情冲击下我国高校应届毕业生就业现状实证研究》，
载《华东师范大学学报（教育科学版）》2020年第10期。
3.马晓旭：《为防范毕业生就业违约行为支招》，载《中国人才》2008年第1期。
4.秦文献：《大学生就业协议：典型的预约合同》，载《中国劳动》2005年第1期。
5.孙超：《预约和本约的关系探讨》，载《人民司法（案例）》2017年第26期。
6.孙永欣：《大学生就业协议不能替代和对抗劳动合同》，载《人民法院报》2010年5月
27日，第7版。
7.王秋红：《高校毕业生就业协议发展趋势探讨——从高校就业协议的法律性质角度再思考》，
载《河北青年管理干部学院学报》2011年第1期。
9.张冬梅：《<高校毕业生就业协议书>的法律性质及其完善》，载《中国劳动关系学院学报》
2006年第2期。
10.朱乐：《毕业季“三方协议”需慎签》，载《北京日报》2018年6月13日，第14版。
122
饶尧*
摘要：我国劳动法律法规没有明确规定顶岗实习学生因工作受伤的法律责任，不同地
方处理的结果也大相径庭。顶岗实习学生这个特殊群体的权利难以得到保障。论文从真实案
例切入，引出顶岗实习学生与用人单位之间是否存在劳动关系等问题。劳动关系的判断主要
从主体适格、劳动关系从属性理论入手，对现行制度的障碍进行分析；综合借鉴国内外的处
理模式以及国内不同省份对顶岗实习学生“工伤”的处理情形；最后提出完善方案与建议。
关键词：实习学生，工伤保险，劳动关系，法律救济
ResearchontheApplicationofIndustrialInjuryInsurancetoInternshipStudents
Abstract:Chineselaborlawsandregulationsdonotclearlystipulatethelegal
liabilityofpostinternshipstudentsforworkinjuries,andtheresultsoftreatment
varygreatlyindifferentplaces.Itisdifficulttoguaranteetherightsofthe
specialgroupofpostplacementstudents.Thepaperstartsfromrealcasesandleads
tothequestionwhetherthereisalaborrelationshipbetweenpostplacementstudents
andemployers.Thejudgmentoflaborrelationsmainlystartswiththetheoryof
subjecteligibilityandlaborrelationsfromtheattribute,andanalyzesthe
obstaclesofthecurrentsystem;Comprehensivelylearnfromthetreatmentmodels
internstudentsindifferentprovinces;Finally,theimprovementschemeand
suggestionsareputforward.
Keywords:Internshipstudents；Employmentinjuryinsurance;Laborrelations;Legal
remedies
*作者饶尧，2017级毕业生，西南民族大学研究生。
123
一、基本案情——沈阳A食品有限公司、贺某劳动争议案165
（一）案情介绍
彭某系贺某之子，曾系B装备制造职业技术学院（以下简称“装备学院”）应用技术专
业学生，学制三年，应于2021年6月毕业。2020年11月1日，A公司与装备学院开展校企
合作。A公司与装备学院签订《实习合作协议》一份，约定包括彭某在内的装备学院的学生
年11月1日至2021年6月30日，实习期满后择优录用。A公司为顶岗实习学生缴纳相应
的商业保险。双方约定合作期间学生由A公司统一管理与培训，装备学院协助对顶岗实习学
生的管理，配合A公司处理顶岗实习学生在实习期间发生的违纪行为、纠纷或其他意外事件
或事故。对违反规章制度的顶岗实习学生，A公司有权退回装备学院。
2020年11月29日，彭某在岗位中突发成人胸腺淋巴体质伴出血猝死。A公司同意支付
彭某2020年11月实习期内工资2790元。彭某在被告单位实习期间，被告在某养老保险股
份有限公司为彭某购买人身意外保险，保险合同约定如先天性疾病属于除外责任。庭审中，
A公司陈述已经与保险公司联系，但保险公司认为不属于保险合同赔偿范围，未予赔偿。
（二）争议焦点
经法院审理，双方的主要争议焦点在于：
1.彭某作为装备学院在校学生，到A公司实习，与该公司是否形成劳动关系。
2.彭某受伤的事实能否被划入工伤的认定范围。
（三）法院判决结果
1.一审法院裁判结果
书面协议是各方当事人意思表示的载体。A公司与装备学院签订的《实习合作协议》载
明：实习内容为基于就业的顶岗实习，A公司负责顶岗实习学生日常统一管理与培训。A公
司有义务为顶岗实习学生缴纳相应劳动保险，待学生毕业时择优录取。此份《实习合作协议》
无论是缔约目的抑或权利义务均体现了用工单位与劳动者缔结劳动关系的意思表示。合同签
订后，彭某在A公司上班，从事具有独立性的工作内容，工作期间受其管理，工资亦由其发
用关系，应当认定双方存在劳动关系。
A公司通过分析劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》（以
165贺金与沈阳好利来食品有限公司劳动争议案，辽宁省沈阳市沈北新区法院(2021)辽0113民初756号民
事判决书。二审案号：(2021)辽01民终19304号。
124
下简称《劳动部意见》）第十二条得出，不视为劳动关系的主体范围仅限于“在校勤工助
学”
166，而本案的在校生劳动者是通过顶岗实习的方式参与劳动，于本案中是适格劳动者，
可以适用劳动法。
2.二审法院判决结果
二审法院认为，劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理
下提供有报酬的劳动而产生的关系。从人身依附性角度分析，彭某当时是全日制在校学生，
虽然学生身份并不必然限制其作为劳动者加入劳动者群体，但依据其所在学校与A公司签订
的《实习合作协议》以及双方当事人的陈述，彭某到A公司处确为实习。实习是学生在校期
间,将所学知识运用到实习单位的具体岗位上参加实践的过程,通过实践达到培养学生的职
业道德和职业技能的目的,到企业生产一线实习是其接受职业教育学习过程中的一部分。实
习期间，彭某的身份仍是在校学生，根据《实习合作协议》的约定，其不仅受实习单位管理，
也受所在学校的管理，甚至实习单位可以将违纪学生退回学校。彭某与A公司之间不具有劳
动关系中特殊存在的人身依附及管理关系，并未与A公司建立劳动关系。
（四）判决结果分析
从意思表示角度来看，用人单位和劳动者双方均具有缔结劳动关系的意思表示是建立劳
动关系的重要前提。《实习合作协议》约定了实习期限，约定根据企业发展需要和双向选择
原则，待学生毕业时择优录用毕业生。以上约定表明需待学生毕业时经过双向选择才能决定
是否录用，即才能决定双方是否建立劳动关系。实习期间A公司并未录用彭某为该公司的成
员，亦未作出与其签订劳动合同等缔结劳动关系的意思表示，故法院认为双方并未建立劳动
关系。本案涉及三方主体，A公司、装备学院和彭某。分析时需要考虑《实习合作协议》是
A公司与装备学院对学生彭某的安排，而非彭某自己的意思表示。
二、法律问题
（一）顶岗实习学生是否为劳动法上适格的劳动者
我国学界关于此问题有两种截然不同的看法：有学者认为顶岗实习学生是属于劳动者范
畴并被劳动法所保护的。例如庞欢欢（2017）认为，顶岗实习学生与实习单位之间并非标准
劳动关系，将其归集到事实劳动关系更为合适。
167徐银香、张兄武（2017）从劳动的本质属
性入手,认为顶岗实习生的劳动与劳动法定义上的劳动者的劳动本身并无二致,皆属于职
166关于贯彻执行《中华人民共和国劳动法》若干问题的意见，劳部发［1995］第309号，第12条：“在
167庞欢欢：《基于高职学生顶岗实习法律风险现状及对策》，载《教育现代化》，2017年第34期，第302-304
页。
125
业性劳动；区别只是顶岗实习劳动的主体是在籍的学生。顶岗实习生在实习过程中从事实习
单位指派的全日制工作,接受实习单位的管理,与实习单位之间的关系符合劳动关系的从
属性。168
另一些学者则持完全相反的观点，认为顶岗实习学生不是劳动法意义上的“劳动者”，
与用人单位的关系是实习用工关系而不是劳动关系。丁志春、简祖平（2014）认为在顶岗实
习过程中，虽然学生需要遵守实习单位的劳动纪律，完成一定的劳动任务，但他们依然保留
着学籍，其组织管理归于学校，接受学校的统一管理，完成学校根据专业人才培养方案和课
程标准设置的学习任务，并将实习结果计入学业考核成绩。所以，顶岗实习学生不是法律意
义上的劳动者，不能等同于工伤法律关系中的职工。169
（二）顶岗实习学生与用人单位是否存在劳动关系
现行的劳动法律框架下，只有确定了顶岗实习学生和用人单位是劳动关系，彭某才能适
用工伤保险赔偿。而认定劳动关系的关键是明晰顶岗实习学生与用人单位是否符合劳动法主
体要件，其之间是否具有劳动法上的用工从属性。
从属性大小、学校强制规定与否等不同方面存在差异，实习可以初步分为普通性质的教学性
实习和用工性质的顶岗性实习。两种类型的定性与学校的行为有很大的关系。学校的所扮演
的角色直接决定实习活动的性质，实习活动的性质也影响着顶岗实习学生身份属性的定性。
其中，教学性的实习属于学校正常教学工作之一，具有一定的强制性和无偿性。学生在用人
单位进行实习主要目的是为了完成学校布置的任务，丰富社会经验，提高动手能力。虽然不
同于在学校内的正常上课，但内容依旧是知识的学习与巩固，所做的实习工作也远不及正常
职工的工作量。在这样的实习期间顶岗实习学生的身份属性仍然为学生，同样是由学校统一
管理。顶岗性实习不同于教学性实习。其与劳务派遣相似，学校安排学生到相应的实习单位
实习并且让学生负责与正常职工完全相同的工作任务。此时，顶岗实习学生服从单位管理，
单位应支付合理薪水，学生与学校的联系程度降低，与用人单位联系从属性较强。在不同的
国家，实习学生与用人单位的关系有着不同的处理模式，下文以德国、美国、英国为例。
1.德国处理模式
在德国1969年的《联邦职业教育法》出台之后，相应配套法律的研究又源源不断地进
168徐银香张兄武：《顶岗实习生劳动权益及其法律保障研究》，载《职教论坛》，2017年第10期，第
69-73页。
169丁志春、简祖平：《职业院校顶岗实习学生法律身份探析》，载《江苏第二师范学院学报》，2014年第
5期，第113-116页。
126
务更加清晰与明确。对于实习学生身份的界定问题，德国已经在司法与学术两个领域达成共
识，根据德国联邦劳工法院判例得出，仅仅只有高等院校的规章制度里规定的属于单纯义务
性的实习活动才不属于劳动的范畴，其只是属于学生学业的构成的一部分。根据德国高校信
息系统关于实习学生的一个统计报告可以得出：德国68%的实习学生在实习期间是无薪酬的，
剩下有劳动报酬的学生中绝大部分也仅仅获得一点象征性质的酬劳。据此我们可以认为上述
的“单纯义务性”的实习可以认为是没有薪资或者收入微乎其微，忽略不计的单方付出。但
是除此之外学生在学校规划之外自己找兼职或者实习的，如果学生为雇用方付出了不是独立
性质的劳动，并且是按照其要求工作的，则应该认定学生与雇用方之间建立了具有一定从属
性的劳动关系，在这种情况下，实习学生可以以一个普通劳动者的身份受到法律的保护。
2.英美国家处理模式
在英美法系的国家，美国的《公平劳动标准法案》里雇员的概念是：“被雇主雇用的人”，
意为只要有事实的雇用关系的存在就可以成为雇员，不管其是什么身份都与雇主存在劳动关
为是劳动者仍然存在难题，因为实习学生的实习活动或者培训活动不在联邦劳动法的约束范
动标准法案》等。但是这并不代表实习学生的身份认定处于一个法律的“悬空”状态。美国
根据本国强大的判例法从事实案件分析出了确定实习学生不被认定为劳动者的六大要素，称
为“六要素分析法”。172其中的六个要素是指：1.实习学生所接受的实习培训要与学校受到
的培训相似；2.所受培训要有益于实习学生；3.实习学生不取代本来的雇员，但是要在用工
单位的严格要求下进行工作；4.在雇主一方获得的培训不具有立时效应；5.实习学生在实习
结束后不必然获得工作；雇主和实习学生均了解在实习活动期间实习学生无权取得报酬。全
部满足以上6个要素才能认定为是无薪实习，那么缺少六要素其中之一的实习活动则属于劳
动法的管辖范围，实习关系就可以适用劳动法调整。此分析标准被美国法院广泛适用，从而
确认实习学生和雇主之间的雇佣关系。
英国对于劳动者的界定则更为简明，在实习期的实习学生只要付出劳动并为此取得相应
170刘敏：《国外大学生实习制度及对我们的启示》，载《河南商业高等专业学校学报》,2012年第6期，
第112-115页。
171这里的实习学生包括但不限于顶岗实习学生。
172李甜甜：《大学生实习因公受伤法律救济研究》，中国矿业大学2015硕士论文。
127
三、法理分析
（一）运用传统劳动关系理论的分析
1.主体资格
首先，根据我国宪法第42条第1款得出劳动的权利是宪法赋予的173，满足法定年龄的
学生也应当具有权利能力。其次，从劳动关系理论的主体要件分析可知：劳动者需同时具有
劳动权利能力和劳动行为能力。顶岗实习的学生大多数都达到了16周岁的法定最低就业年
龄，具有劳动权利能力。16周岁以上符合身体状况良好、能够独立完成工作任务就满足了
劳动行为能力的条件。所以，从权利能力和行为能力两个要件来看，顶岗实习学生是符合劳
动者主体条件的。至于用人单位，如果其本身具有用工资质，属于在中国境内依法核准登记
的企业、事业单位等，即满足用人单位在劳动法上的主体要件174。
2.从属性标准
从传统的劳动关系论证理论可以看出，衡量顶岗实习学生是否属于劳动者，最关键的标
准是看其是否从属于用人单位，即是否具有从属性。从属性又分为人格从属性和经济从属性。
人格从属性为界定劳动者的基本标准，主要表现在：主要表现在：一是用人单位能否单方确
分；三是劳动者是否在一定期限内固定地为某一用人单位工作。175经济从属性具体表现为：
一是劳动者是为用人单位提供劳动；二是劳动者是利用用人单位提供的条件而从事劳动；三
是劳动者以用人单位给付的劳动报酬作为主要经济支持。
依据此项标准反观顶岗实习学生，他们在为期六个月到一年的实习期间，服从实习单位
的安排，按照其指令完成工作任务，在具体的工作岗位上顶替实习单位其他职工、所提供的
劳动已成为实习单位日常经营的有机组成部分，实习单位给顶岗实习学生发放一定的报酬。
实习期间的顶岗实习学生需要服从单位管理，融入单位，工作内容和承担的工作风险与正式
员工并没有差别，那么用人单位也同样应该承担相应的义务。同时，《劳动法》以及《劳动
部意见》中排除劳动者的身份范围也没有包括顶岗实习学生这一项，这也支持顶岗实习学生
173《中华人民共和国宪法》第42条：“中华人民共和国公民有劳动的权利和义务”。
174《中华人民共和国劳动法》第2条：“在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织（以下统称用人单
位）和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系
的劳动者，依照本法执行”。
175陈萍：《高校学生顶岗实习若干法律问题研究》，载《宁夏社会科学》,2011年第6期，第32-35页。
128
属性，在这种情形下双方之间构成劳动关系。
（二）对“非劳动关系”的质疑
有人之所以否定顶岗实习学生和单位之间劳动关系，是因为顶岗实习学生绝大多数还是
在校生，学籍以及个人档案依然还归存于学校，用人单位无法掌握顶岗实习学生的户籍档案
点。根据《劳动合同法》第16条的规定176，若要与用人单位建立劳动关系就应当签订劳动
合同，但是顶岗实习学生与用人单位签订的是实习协议，而实习协议与劳动合同并不等同，
学的不视为就业，所以就不认定为是劳动者。同理，在校学生因学校或者自己的联系于校外
参加实习活动，是为了更加熟练地掌握专业技能，较早融入社会，跟用人单位形成的用工关
系并不是劳动法中为了促进就业而加以保护的劳动关系。
对于前者对《劳动部意见》中的12条对顶岗实习学生劳动者的身份予以否定的观点，
笔者并不认同。理由为：
第一，《劳动部意见》中的勤工俭学与所讨论的实习活动有所差别，勤工俭学工作往往
联系密切，达到了劳动关系的从属性要件。所以《劳动部意见》的第12条不能作为反驳顶
岗实习学生不是劳动者的有力依据。
第二，至于反对观点指出，劳动关系必须要基于促进就业的目的才属于劳动法所要保护
的社会关系，对此笔者并不支持。我国《劳动法》的立法目的体现在《劳动法》第1条中177。
根据这条规定,我国《劳动法》的立法目的包括保护劳动者的合法权益,确立、维护和发展稳
定和谐的劳动关系,促进经济发展和社会进步三个方面。178立法目的中并没有明确提到非促
进就业的劳动关系劳动法就不予保护。况且，从宏观的角度来看，提升学生实习的待遇保障
也是对就业的一种促进，顶岗实习学生在劳动法的保障之下更加愿意融入社会，为社会的发
176《中华人民共和国劳动合同法》第16条：“劳动合同由用人单位与劳动者协商一致，并经用人单位与
劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章生效”。
177《中华人民共和国劳动法》第1条:“为了保护劳动者的合法权益,调整劳动关系,建立和维护适应社
会主义市场经济的劳动制度,促进经济发展和社会进步,根据宪法,制定本法。”
178黎建飞：《论我国<劳动法>的立法目的》，载《河南省政法管理干部学院学报》，2003年第5期，第
64-69页。
129
展做出贡献。所以，该反对的观点对劳动法的本意认识不全面、不充分，不具有说服力。
（三）司法裁判分歧的原因
通过前文对我国有关顶岗实习学生实习用工的法律法规的梳理，发现我国国家层面的现
有法律对此方面的规定微乎其微。法律没有明确指出顶岗实习学生的身份定位，但也没有否
定其属于劳动者范围，这让顶岗实习学生的身份定位十分模糊，各地出台的地方性法规规定
也参差不齐，让顶岗实习学生的意外伤害问题得不到一个完善的解决方案。导致顶岗实习学
生适用工伤保险制度举步维艰的原因有很多，下文将对顶岗实习学生“工伤”出现问题的原
因进行简要概括。
1.顶岗实习关系各主体间责任不明确
现代的学生实习活动是一种不完全契合传统劳动关系特点的劳动模式。随着我国高等教
育与职业教育的提升与完善，学校与学生都开始重视实际的技能应用，在学期中或者毕业之
适应能力与技能的综合运用能力。学校组织的实习用工涉及到三方主体，即学校、顶岗实习
学生和用人单位。用人单位每年也会招聘大量的顶岗实习学生，学校与用人单位直接对接减
少了用人单位用工的成本，这让用人单位与学生都从中获得益处。但是如果将实习伤害直接
纳入工伤保险范围，无疑会加重用人单位的负担，使得用人单位对顶岗实习学生的需求大打
折扣，这也不利于学生知识的学习与用人单位工作的便利。
2.劳动法领域内没有关于顶岗实习“工伤”的规定
关于顶岗实习学生因工受伤的争议层出不穷，很大程度上是由于顶岗实习学生的劳动主
体身份得不到劳动法的确认，进而造成实习用工关系成为了没有劳动关系覆盖与保护的“非
劳动”。179劳动法给实习用工留下了制度空白，这种制度性确失导致了理应属于劳动范畴的
顶岗性实习，学生在意外伤害中无法在劳动法的规制下得到实质性的解决。
早在1996年，劳动部就出台了《企业职工工伤保险试行办法》，该办法第61条
180明确
将顶岗实习学生伤害划入工伤保险范围，但是到2007年该办法已经被废止。在2004年的《工
伤保险条例》中对该条例所适用的主体进行了定义181，这对顶岗实习学生与用人单位的实习
179王频、孙长坪：《对学生顶岗实习劳动伤害适用工伤保险法律制度的审视》，载《中国职业技术教育》，
2021年第19期，第37-42页。
1801996年《企业职工工伤保险试行办法》第61条：“到参加工伤保险的企业实习的大中专院校、技工学
校、职业高中学生发生伤亡事故的，可以参照本办法的有关待遇标准，由当地工伤保险经办机构发给一次
性待遇。工伤保险经办机构不向有关学校和企业收取保险费用。”
1812004年《工伤保险条例》第61条：“本条例所称职工，是指与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动
关系）的各种用工形式、各种用工期限的劳动者。”
130
用工关系的定位予以回避，不能明确顶岗实习学生能否适用此条例，享受工伤保险待遇。到
后来2011年修订的《工伤保险条例》中，将以前关于适用主体的定位的条款直接删除，表
面扩大了工伤保险的适用范围和认定，实际则让顶岗实习学生与用人单位的关系更加难以认
定。对于这个问题，人力资源与社会保障部在2013年提出了《关于执行<工伤保险条例>若
干问题的意见》（征求意见稿），向社会各界征求意见，其中公众对意见稿的第七条182讨论
激烈，大家多数持反对意见。人社部在最后的定稿中删除了第七条，并没有对实习关系作进
是这样的回避做法又让顶岗实习学生的救济落入困境。
四、法律适用
由于工作经验较少，处理和应变能力不佳，顶岗实习学生工作中的伤害事故层出不穷。
因为《工伤保险条例》没有明确规定顶岗实习学生实习过程中遭受伤害的法律责任，所以不
同省市制定的实施《工伤保险条例》的地方性规定也有所不同，这直接影响了各地法院的实
际判决。
（一）顶岗实习学生“工伤”明确参照适用工伤保险的情形
在黄某诉洛阳某汽车有限公司等工伤保险待遇纠纷案中183，判决指出：现行法律法规
对学生在实习期间因工作造成的人身损害是否属于工伤尚无规定，对此类人身伤害的赔偿标
准亦未进行明确，因此本案不属于一般意义上的工伤法律关系。但就河南省的具体情况而言，
《河南省工伤保险条例》第四十六条184规定学生因工作所受伤害参照工伤标准给予一次性
赔偿，实习单位和学校可以约定赔偿责任主体。
在河南某职业技术学院与甲化工有限公司等工伤保险待遇纠纷上诉案中185，根据《河
南省工伤保险条例》第四十六条，赵某未在某职业技术学院毕业前，在甲公司工作系受甲公
司与某职业技术学院共同安排的实习行为，且甲公司与某职业技术学院未约定工伤事故的责
任承担，故甲公司与某职业技术学院应平均分担赵某的各项费用。
《山西省实施<工伤保险条例>试行办法》第二十六条规定，“大中专院校、技工学校、
1822013《关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见（征求意见稿）》，第7条：“全日制普通大专院校和
中等职业学校在校学生，到企事业等单位实习，实习学生与实习单位的关系不属于劳动关系，学生实习期
间受到事故伤害的，可通过商业保险等途径予以保障。”
183黄鹏龙诉洛阳中集凌宇汽车有限公司等工伤保险待遇纠纷案，河南省洛阳市涧西区人民法院(2008)涧民
四初字第242号民事判决书。
184《河南省工伤保险条例》第46条：“大中专院校、技工学校、职业高中等学校学生在实习单位由于工
双方约定承担；没有约定的，由双方平均分担”。
185上诉人济源职业技术学院与被上诉人沁阳市锌茂化工有限公司等工伤保险待遇纠纷上诉案，河南省焦作
市中级人民法院(2013)焦民劳终字第00053号民事判决书。
131
职业高中学生在实习单位因工作受到事故伤害，可以由实习单位和学校按照双方约定，参照
《条例》和本办法规定的标准，给予一次性补偿”。即山西省顶岗实习学生的意外伤害事故
纳入工伤保险范围处理。
（二）未对顶岗实习学生“工伤”明确规定的情形
在董某诉某装饰公司劳动争议某案中186，被告向原告支付的费用只能算是对原告付出
劳动的一种补助或补贴，而不是劳动法等意义上的工资。关于原告在该单位接受被告的管理，
事实上，任何一个实习生在实习单位实习时都有接受实习单位管理的义务，这也是为保证实
习生更好的受到实习训练，以便为其将来到社会上更好的工作提供机会和能力。实习生实习
的主要任务就是为完成自己学习任务，是为了将自己所学学业与社会实践结合，不是以取得
劳动报酬为目的。《中华人民共和国职业教育法》第37条也规定：“国务院有关部门、县
级以上地方各级人民政府以及举办的职业学校、职业培训机构的组织、公民个人，应当加强
职业教育生产实习基地的建设。企业、事业组织应当加强职业学校和职业培训机构的学生和
间建立的不是劳动关系，实习生不是《劳动法》意义上的劳动者，他和实习单位之间没有建
立事实或者法律上的劳动关系。实习生的身份仍是学生，而不是劳动者，学生在实习单位发
生伤亡事故的，不属于《工伤保险条例》工伤的认定的对象。
五、完善建议
根据上文分析得出，我国缺乏全国层面对于实习问题统一处理标准和方式。实习活动是
全社会共同支持的一项“希望工程”，顶岗实习学生作为一个重要又特殊的法律对象，其身
份需要得到法律的确认以及实习用工活动应受法律的保护。而各地对实习活动的规章制度规
局限，这不利于维护法律和政府的权威，还会影响社会的稳定发展。所以在全国范围内制定
学生实习的专门法规具有必要性。在上述对实习内容的拆分中，基本可以将实习类型分为普
通的的教学性实习和用工性质的顶岗性实习，两者在实习活动与内涵中存在差异，因而需要
不同的法律来调节，不能一概而论。187
（一）划分属于劳动法调整的实习类型
笔者认为，根据劳动关系从属性理论，顶岗性实习已经符合劳动关系的标准。顶岗顶岗
民终445号民事判决书。
187黄芳：《职业院校学生实习劳动权益保护机制研究》，载《江苏高教》，2014年第14期，第144-146
132
实习学生已经初步具备了独立上岗的资格，参与相对独立的工作，从职业安全、个人承担工
作风险系数高低的角度，将其与普通职工进行区分对待尚有不妥。在顶岗性实习中，学生已
经和用人单位形成了较长期限的管理和被管理的用工事实，在工伤保护上顶岗性的顶岗实习
学生应当与普通职工享受同样待遇。在立法层面笔者建议将顶岗性实习归入劳动法的特别规
定，并且与《工伤保险条例》配套形成专门立法，将特殊的实习活动与常规的非劳动关系进
行区别。
（二）利用民法上人身损害赔偿进行维权
我国《职业学校学生实习管理规定》中对职业教育的实习类型除顶岗实习之外，还有认
识实习、跟岗实习等形式。其中认识实习只是让学生在学校的组织下对用人单位进行观摩，
事实上没有用工关系的存在；跟岗实习的学生不具有独立工作能力，还未基本满足工作要求，
说，如果实习与正常用工在用工条件与内容上差距很大，学生受单位管理较弱，以满足教学
任务为目的的教学性实习类别的，则不认为是劳动关系，不适用劳动法而归民法作处理。若
实习学生在此类实习中受到了伤害，可以适用民法典规定的人身损害赔偿来请求用人单位以
及学校承担责任。
（三）完善现行工伤保险条例
从现在的法律发展状况看来，认定顶岗实习学生与用人单位双方的关系是劳动关系并不
是实习伤害适用工伤保险的必要条件。不断修改的《工伤保险条例》前几年扩大了适用主体，
允许不按《公务员法》规制的事业单位、社会团体、民办非企业、会计师事务所等组织也适
用工商保险的赔偿，但是顶岗实习学生还是不被该条例规制。为此，国务院应当结合现代社
会发展，将顶岗性实习过程中的意外伤害作为特别条款或者补充解释纳入工伤保险条例中，
与前述劳动法针对顶岗性实习的特别立法相呼应，有利地保护顶岗实习学生的合法权益，补
全目前在全国性法律适用的空白。
（四）近期调整方案的建议
伤害问题又亟待解决，所以笔者认为可以以签订实习协议的模式确立各方的权利与义务。在
不能认定为是劳动关系的状况下，顶岗实习学生“工伤”案件需要通过民事侵权纠纷来解决，
实习协议中若明确指出责任承担的问题，而不是像现在某些实习协议规定得极为模糊与宽泛，
133
处理，确保有事故发生时有明确的责任划分188，有责可循。由于学生实习期间受伤案情的特
殊性，普通的民事侵权处理模式对受害者来说显失公平，即民事侵权案件中的举证责任由受
害顶岗实习学生承担。在实际操作中法院应当酌情减轻顶岗实习学生的侵权举证责任，顶岗
实习学生相较于用人单位和学校明显处于弱势地位，“谁主张、谁举证”的原则可以视情况
而放宽，体现法律的灵活性。因此，建议法院在处理此类案件时能够认识到实习关系的特殊
性，对伤害事故的举证责任进行合理分配。
[1]林嘉：《劳动法和社会保障法》，法律出版社2006年版。
[2]姜颖、沈建峰:《劳动法》，法律出版社2020年版。
[3]庞欢欢：《基于高职学生顶岗实习法律风险现状及对策》，载《教育现代化》，2017
年第34期。
[4]徐银香张兄武：《顶岗实习生劳动权益及其法律保障研究》，载《职教论坛》，2017
年第10期。
[5]丁志春、简祖平：《职业院校顶岗实习学生法律身份探析》，载《江苏第二师范学院学
报》，2014年第5期。
[6]刘敏：《国外大学生实习制度及对我们的启示》，载《河南商业高等专业学校学报》,2012
年第6期。
[7]李甜甜：《大学生实习因公受伤法律救济研究》，中国矿业大学2015硕士论文。
[8]陈萍：《高校学生顶岗实习若干法律问题研究》，载《宁夏社会科学》,2011年第6期。
[9]黎建飞：《论我国<劳动法>的立法目的》，载《河南省政法管理干部学院学报》,2003
年第5期。
[10]王频,孙长坪：《对学生顶岗实习劳动伤害适用工伤保险法律制度的审视》，载《中
国职业技术教育》,2021年第19期。
[11]黄芳：《职业院校学生实习劳动权益保护机制研究》，载《江苏高教》,2014年第
4期。
[12]刘鹏程：《顶岗实习生职业伤害的工伤保险救济研究》.西南政法大学2019硕士毕
业论文。
[13]马蒂,余晓红：《高职顶岗实习生与实习单位法律关系辨析》，载《民商法争鸣》,2018
年第1期。
[14]李晓霓：《我国工伤保险范围亟需扩大——特殊专业实习生工伤保险机制的构建》，
载《中国劳动关系学院学报》，2012年第6期。
188刘鹏程.：《顶岗实习生职业伤害的工伤保险救济研究》，西南政法大学2019年硕士论文。
134
[15]刘晓艳：《实习生在实习期间受伤能否被认定为工伤？》，载《中国工人》，2021
[16]金劲彪,郭人菡：《毕业实习大学生劳动权益保护的法理反思：基于各层次利益衡
量的视角》，载《教育发展研究》,2020年第3期。
[17]张友连:《高校学生实习法律保障体系的构建——类型化视角的分析》，载《中国
高教研究》,2019年第2期。
[18]孙长坪：《学生顶岗实习劳动伤害法律关系性质主要观点辨析——基于对顶岗实习
劳动伤害学生救济的思考》，载《教育科学》,2016年第4期。
[19]吴志先,许少波：《大学生顶岗实习法律关系分析——以福建某职业技术学院学生
顶岗实习纠纷案例为切入点》，载《福建论坛(人文社会科学版)》,2013年第7期。
[20]中国工运研究所课题组：《“十二五”时期我国劳动关系发展走势与应对之策》，
载《现代财经(天津财经大学学报)》,2012年第10期。
归责分析》，载《教育探索》,2011年第4期。
135
范李思俊*
我国目前建立了十几年的不当解雇法律救济措施在面对新时代、新经济形势下的劳动纠
纷多少显得有点捉襟见肘。出现了劳动合同是否可以继续履行的标准缺失，继续履行劳动合
同的判决很难获得实际执行，判决不予继续履行后的处理路径模糊，经济赔偿金的计算标准
在个案中显失公平等突出问题。考察各国劳动法律制度并结合我国实际，可以对其针对性的
增加相应配套机制，从而充分发挥其作用。具体而言，从制度建构来说，可以区分不当解雇
的类型并为其匹配最适合的救济措施。从实现机制而言，为了使继续履行劳动合同的请求具
有可执行性应当准确辨析劳动合同是否可以继续履行的标准，引入民事诉讼法的行为保全机
制，并借鉴英国的重新雇佣制度从而激活“复职判决”。而为了建构公平合理的经济赔偿金
计算标准，首先应当将偶然性收入剔除在计算标准外，其次在针对高薪劳动者的不当解雇中，
可以从民事损害赔偿的路径出发弥补经济赔偿金制度的不足。
关键词：不当解雇，法律救济措施，继续履行劳动合同，经济赔偿金
一、引言
解雇保护制度在各国劳动法律体系中都具有重要意义。用人单位滥用解雇权会对劳动者
的劳动权、生存权等权利产生重大影响。一个公平合理的解雇保护制度在倾斜保护劳动者利
益的同时也应当兼顾用人单位的利益。在司法实践中大多数劳动争议都产生在解雇阶段，主
要涉及的争议焦点也大多为用人单位的解雇是否合法以及采取何种救济措施。目前我国法律
体系中对于解雇保护制度的寥寥几语并不能有效规制不当解雇，各地法院对于法律适用的理
解也尚未统一，同案不同判的现象时有发生。因此如何平衡劳资双方利益关系，重新建构公
平合理的不当解雇法律救济措施这一问题值得深入研究。
二、不当解雇及其救济措施的类型分析
*作者范李思俊，2018级毕业生，广西大学法学院研究生。
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根据我国《劳动法》和《劳动合同法》的规定，用人单位在满足特定条件时有权依法解
雇其雇佣的劳动者。但是如果用人单位解雇时存在实体理由或者程序上的瑕疵则有可能构成
体不当型与程序不当型两大类。
我国不当解雇的法律救济措施在种类上主要有继续履行劳动合同和经济赔偿金两种。在
适用顺序上法律赋予了劳动者以选择权，在尊重劳动者意愿的前提下“继续履行劳动合同”
这一救济措施则是排在首位的。
（一）实体不当型及其救济措施的适用
1.实体不当型解雇
国际劳工组织第158号公约《雇主提出终止雇佣公约》中规定，只有存在与工人的能
不得终止雇佣。189世界各国基本上都对用人单位单方解除劳动合同在事前进行了一定规制。
基于我国劳动法律对用人单位行使单方解雇权的事前限制，用人单位单方解除与劳动者的劳
动合同只能依据《劳动合同法》第三十九条、第四十条所规定的法定事由或者是合法的经济
性裁员。不符合法定理由的单方解雇既属于违法解雇。因此所谓实体不当，是指用人单位单
方解除劳动合同所依据的实体理由不合法或者明显不合理。具体表现为用人单位单方解除劳
动合同所依据的理由没有法律依据，或者适用法律依据错误。
“被迫辞职”也应纳入不当解雇的范围内。根据《劳动合同法》第三十八条的规定，劳
动者有权在用人单位不提供劳动保护条件、不足额支付报酬、强令冒险违章作业等严重影响
劳动者合法权利的情况下享有单方解除权，并可以要求用人单位支付经济补偿金，在学理上
也称为“被迫辞职”。目前的法律规范并没有将被迫辞职作为劳动者可以要求用人单位支付
经济赔偿金的法定事由之一，但是导致劳动者被迫辞职的违法性与用人单位不当解雇无异。
首先“被迫辞职”的法定事由是用人单位存在严重的侵害劳动者合法权益的行为,在此情况
下劳动者在此类用人单位持续工作会严重损害自身基本权利。其次，当用人单位存在规章制
度违法，损害劳动者合法权益甚至出现强令冒险违章作业等情形时将严重损害劳动者的身心
健康，如果劳动者此时选择“被迫辞职”那么他只能获得经济补偿金，如果他在该用人单位
中拒不执行违法的规章制度，最终也会被用人单位单方解雇，此时他会因用人单位违法解雇
而获得违法解雇的赔偿金。部分劳动者出于经济上的考量，很有可能会选择后者，但是这既
189谢增毅：《雇主不当解雇雇员的赔偿责任》，载《法律科学》，2010年第3期，第127-134页。
137
不利于惩戒违法用人单位，也不利于保护劳动者。因此应当将“被迫辞职”视同为不当解雇，
适用不当解雇的法律救济措施。
（1）不当解雇的实体理由缺乏总则性规定。我国《劳动合同法》第三十九条、第四十
条对其法定理由进行穷尽式列举，旨在限缩用人单位的单方解除权。但是看似严丝合缝的事
前控制事项在实践中仍然存在着些许不足。由于穷尽式列举并没有完全限制用人单位的单方
解除权。在司法实践中用人单位使用得最多的理由就是第三十九条第二项“严重违反用人单
位规章制度的”。基于用人单位用工管理权的需要，其掌握着规章制度的制定权，因此在这
一方面其存在着很大的操作空间。而我国目前的劳动法律制度中并没有对解雇的实体理由作
出总则性规定，因此法院和仲裁机构对用人单位解雇理由的审查缺乏实体依据，其在对用人
单位的解雇理由进行司法审查时往往仅能基于公序良俗、职业道德、劳动纪律等抽象的法律
概念，并不能形成统一的裁判尺度。
（2）继续履行劳动合同在实践中执行困难。在司法实践中，劳动者被违法解雇以后会
根据自己的原有工作情况、薪资以及未来的规划来选择适用“继续履行劳动合同”还是“经
的经济赔偿金的数额都相对较少，但是如果其基本薪资较高的话，选择继续履行劳动合同则
可以获得更高的经济收益。但是基于劳动合同具有极强的人合性这一特点，其在实践中的执
行难度可想而知。
第一，劳动争议解决机制耗时过长给继续履行劳动合同带来了客观障碍。一起劳动争议
必须经历仲裁前置程序，其在“一裁两审”的程序中耗时短则几个月，长则数年。在这么长
劳动者原有岗位被撤销等情况；而大部分劳动者在接到用人单位的解除通知后会离开原单位，
因此大概率会出现劳动者的原有岗位已经被他人替代的情况。更有甚者，在诉讼、仲裁程序
进行过程中，劳动者的劳动合同期限已经届满，此时劳动合同已经不具备可履行的内容。在
司法实践中部分法院并没有将这些客观障碍视为劳动合同不能继续履行的因素，而是判决一
个不具备履行可能的劳动合同继续履行。亦或者是以新的诉讼请求为经历仲裁前置程序为由
不允许劳动者在诉讼过程中变更诉讼请求为经济赔偿金，简单地告知劳动者另案主张。以至
于出现不少有违法理的判决。
第二，缺乏劳动关系所依赖的信任基础成为阻碍履行劳动合同继续履行的主观因素。劳
138
动合同的人身性比其他合同来说要求用人单位与劳动者有更高的信任基础，当双方的信任基
础损失到一定程度时，劳动合同就已经不存在继续履行的可能了。劳动合同的解除与终止环
节则是劳资双方矛盾最激化的环节，但是劳动合同被解除也并不能代表双方的信任就已经丧
失，还需要结合双方的实际情况和工作性质综合判断，不同工种、职位所需的信任基础也不
尽相同，一般认为公司高管、财务负责人或者其他脑力劳动者与用人单位成立劳动关系所需
的信任基础要大于一般职员或体力劳动者，只有双方的信任基础已经损失殆尽时才应当认定
为“劳动合同不能继续履行”。但是在司法实践中却时常矫枉过正，出现劳动者被解雇后通
过拉横幅、贴大字报等方式大闹用人单位，仍然认为双方的劳动合同存在履行可能，继续依
照劳动者的请求判决继续履行合同的情形。
（3）劳动合同不能继续履行的后续处理尚不明晰。当法院或仲裁机构判定劳动合同不
能继续履行后，如何进行裁决法律并未作出规定。尽管各地也进行了一定程度的探索，但是
尚未在全国范围内达成共识。天津高院对此将导致劳动合同不能履行的因素分为主观和客观，
并对此作出不同的处理。对于丧失信任基础等主观因素导致劳动合同不能履行的，因为其不
能履行原因发生在诉讼和仲裁程序开始前，因此自始就不应当判决继续履行，也不应当判决
赔偿工资损失，而是改判经济赔偿金。对于由于劳动合同在诉讼和仲裁程序中到期这一客观
原因导致的劳动合同不能继续履行，他们认为应当判决违法解除劳动合同之日起至劳动合同
届满之日止的工资损失。同时，还应当判令用人单位向劳动者支付合同到期终止的经济补偿
金，不宜再判决用人单位向劳动者支付赔偿金。190而浙江省在这个问题的处理上就不区分
主观客观标准，要求法院或者仲裁机构在诉讼程序中询问劳动者是否变更为支付经济赔偿金，
如果劳动者不愿意变更则驳回其诉讼请求，但是并没有提及是否支付工资损失。191但是在
是否允许在诉讼过程中变更诉讼请求这一问题上深圳市的做法与浙江省就存在不同，他们认
为在仲裁过程中提出继续履行请求的，在诉讼过程中变更为经济补偿金的，人民法院不予准
许。192关于这一问题最高院和人社部在最新出台的裁审衔接意见中仅指出劳动者在仲裁程
序中请求经济补偿金的，在诉讼程序中可以变更请求为经济赔偿金。对于能否将继续履行劳
动合同的请求变更为经济赔偿金，这一最新的司法解释仍未规定。193
190《天津市高级人民法院劳动争议案件审理指南》第28条，津高法﹝2017﹞246号，2017年11月30日
发布。
191《浙江省高级人民法院民一庭关于审理劳动争议纠纷案件若干疑难问题的解答（四）》第7条，浙高法
民一﹝2016﹞3号，2016年12月发布。
192《深圳市中级人民法院关于审理劳动争议案件的裁判指引》第78条，深中法发﹝2015﹞13号，2015年
9月发布。
193《人力资源社会保障部最高人民法院关于劳动人事争议仲裁与诉讼衔接有关问题的意见（一）》第5
条，人社部发﹝2022﹞9号，2022年2月21日发布。
139
（4）经济赔偿金的计算标准过于简单。相比于“继续履行判决”的主观标准来说，经
济赔偿金作为救济措施中次位的选择，其金额的认定标准相对简单，一般争议较少。但是随
着社会分工的逐渐细化，不同工种的薪资构成也不尽相同，因此该计算方式在一些领域同样
会导致不公平。首先，在部分的行业中对用人单位惩罚过重。在以销售为代表的行业中，劳
动者的偶然性提成、奖金在其薪资构成中占比较大，但该部分款项并未形成常规的发放惯例，
仅以劳动者完成某笔业务或者特定条件成就时予以发放，具有较强的偶然性，以此为计算标
准对用人单位而言难免惩罚过重。其次，对于特定劳动者的不当解雇则惩罚过轻。对于高级
管理人员为代表的高收入劳动者来说，其与用人单位之间更加讲究信任，一旦信任基础破裂，
继续履行劳动合同较为困难，转而只能适用经济赔偿金。但是他们作为高收入群体月均薪资
收入可能已经超过了当地的限额，且该类人群生活成本较高，重新寻求合适工作的周期也较
长，按照当地的最高限额标准支付赔偿金对其则补偿不足。但是对用人单位来说，如此支付
赔偿金甚至比继续雇佣这名劳动者所要支付的薪资成本要低得多，这也变相助长了用人单位
违法解雇一些高收入劳动者。
（二）程序不当型及其救济措施的适用
程序不当型解雇与上述实体不当型解雇不同，是指用人单位单方解除与劳动者的劳动合
同所依据的实体理由合法，但在解雇程序上存在瑕疵。在司法实践中主要体现为劳动者确实
存在严重违反规章制度、不能胜任工作等法定事实，但是用人单位解雇劳动者时没有履行听
取劳动者的陈述申辩、没有通知工会或者没有按照法定期限提前通知劳动者等法定程序。对
于程序违法是否严重影响劳动者的实质性权利义务可以将其分为轻微瑕疵和重大瑕疵。在此
语境下，我们仅讨论能够影响劳动者实体性权利义务的重大瑕疵。若程序存在轻微瑕疵，用
人单位可以采取其他方式补救的，则不在本文所指的程序不当型不当解雇范围内。
程序不当型解雇不应当适用继续履行判决这一救济措施。相较于实体不当解雇之类型而
言，程序不当型解雇则有其独特的特点。在程序不当型解雇中用人单位解雇所依据的实体事
由完全合法，只是其解雇的程序违反了法律规定而因此否定其合法性。在这种类型中，该劳
动者可能真的存在严重违反了规章制度、不能胜任工作等事实，而用人单位则可能只因没有
通知工会或者没有听取其陈述申辩就将其解雇。若在此时仍然适用继续履行判决，会使一名
违法违规或者劳动能力较低的劳动者继续留在原来的岗位，导致用人单位效益降低且承受过
140
劳动者解雇，这也使判决成为了一纸空文。
四、我国不当解雇法律救济措施的完善与发展
（一）明确界定不当解雇之范围
明确界定不当解雇之范围是完善我国不当解雇法律救济措施的前提和基础。目前我国采
用的是“正面清单式”的立法例，既规定何为正当解雇事由。但是由于其穷尽式列举所带来
的必然弊端，导致其无法完全起到对实践中纷繁复杂的不当解雇类型起到事前规制的作用。
作为补充，应当增加“负面清单式”的列举方法，将实践中主要的隐蔽的违法解雇事由予以
明确禁止。并且可以增加总则性规定，参照国际劳工组织的标准，将何为正当解雇进行概况
性列举，既非因劳动者的个人能力、品行或者用人单位经营发展等正当事由的需要不得解雇
之。
（二）区分适用“劳动合同继续履行”
显而易见的是，并非所有劳动争议都适合在劳动者提出继续履行请求的时判令继续履行
劳动合同，有些案件自始就不应当判决继续履行劳动合同，而有些案件则是需要根据实际情
况判断劳动合同是否确实不能履行。
（1）程序不当型解雇自始不适用“继续履行劳动合同”。自始就不应当判决继续履行
的劳动合同是指那些仅存在解雇程序性违法，而不存在任何解雇的实体事由违法的案件。在
这种案件中劳动者确实存在着一定的过错或者用人单位确实存在着经营发展的需要，此时不
宜使劳动者重新回到原有的工作岗位，也不应当支付劳动者的工资损失。而是应当明确在此
类案件中不适用“继续履行劳动合同”这一救济措施，取而代之的是直接适用经济赔偿金制
度。
（2）实体不当型解雇存在不适用“继续履行劳动合同”的情形。劳动合同是否存在履
行可能成为在个案中判断劳动者遭遇实体不当型解雇后是否可以适用继续履行判决的一个
标准。其判断基础是用人单位与劳动者之间的信任基础是否丧失。北京高院认为应当依据劳
动者原有岗位是否具有不可替代性和唯一性作为标准进行判断，要是其原有岗位具有不可替
代性和唯一性（如高级管理人员、财务负责人等），则说明双方需要的信任基础较高，如果
原有岗位被其他劳动者替代则应当认为属于劳动合同确实不能履行。反之用人单位不能仅以
原有岗位被其他劳动者替代为由滥用经营管理权阻止劳动者复职。194但是该条仍然存在着
194《北京市高级人民法院北京市劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件法律适用问题的解答》第
9条：“劳动合同确实无法继续履行主要有以下情形：（1）用人单位被依法宣告破产、吊销营业执照、责
令关闭、撤销，或者用人单位决定提前解散的；（2）劳动者在仲裁或者诉讼过程中达到法定退休年龄的；
（3）劳动合同在仲裁或者诉讼过程中到期终止且不存在《劳动合同法》第十四条规定应当订立无固定期限
141
局限性，它没有说明如果劳动者与用人单位产生矛盾以及矛盾激化到何种程度时应当认定为
性文件，仅有21个省份有据可查，其中规定了如何适用继续履行劳动合同的不到一半，可
见大多数地方司法机关在对于这个问题的处理仅仅依靠的是法官当庭的自由裁量。而且这些
规范性文件的法律位阶较低，因此应当通过制定司法解释等更高层级的规范性文件的方式对
此问题加以明确，以统一法律适用。
（三）激活“复职判决”
（1）保障“继续履行劳动合同”的可执行性。为了使一些具备履行条件的劳动合同不
要因为劳动合同在诉讼程序中过期等客观原因不具有可执行性，需要建构一些程序性措施加
以保障。例如可以参照日本法的规定，当劳动者向法院提起诉讼时，为避免危害的发生和危
险，被赋予申请民事诉讼定暂时状态假处分的权利。195在我国则可以在劳动争议中引入民
事诉讼法中的行为保全制度并针对裁审衔接问题作出特别规定。196可以规定在劳动者提起
劳动仲裁后有权申请行为保全，禁止在仲裁过程中使劳动者离开工作岗位，如果仲裁委经审
理得出用人单位解雇合法的裁决用人单位方可使劳动者离开工作岗位，后续诉讼程序如认为
解雇违法则需要再次判断是否符合继续履行的条件或者变更相应的救济措施。这样既可以使
专业的仲裁委在漫长的诉讼开始前为是否合法解雇把一道关，同时也可以增强“继续履行判
决”的可执行性，尽可能的防止劳动合同在仲裁和诉讼程序中过期这一尴尬局面。当然，这
一手段与目前的仲裁时效制度是不匹配的，目前我国法律规定的仲裁时效为一年，在如此长
起诉期限设置为三周，如果劳动者在此期间不起诉的话，用人单位的解雇瑕疵就将被治愈。
保全请求和仲裁申请。此外，还可以引入英国法中的重新雇佣制度，198合同在诉讼期间过
期的劳动者在获得胜诉判决后，用人单位以原有的劳动合同为标准，以劳动者离开工作岗位
劳动合同情形的；（4）劳动者原岗位对用人单位的正常业务开展具有较强的不可替代性和唯一性（如总经
理、财务负责人等），且劳动者原岗位已被他人替代，双方不能就新岗位达成一致意见的；（5）劳动者已
入职新单位的；（6）仲裁或诉讼过程中，用人单位向劳动者送达复工通知，要求劳动者继续工作，但劳动
者拒绝的；（7）其他明显不具备继续履行劳动合同条件的。劳动者原岗位已被他人替代的，用人单位仅
以此为由进行抗辩，不宜认定为“劳动合同确实无法继续履行的”情形。”
195安子靖：《不当解雇之复职救济制度的反思与完善》，载《中国劳动关系学院学报》，2016年第6期，
第17-21页。
197安子靖：《不当解雇之复职救济制度的反思与完善》，载《中国劳动关系学院学报》，2016年第6期，
198王祥军、曹丹丹：《浅论我国不当解雇法律救济制度的完善》，载《宿州教育学院学报》，2020年第6
期，第85-88页。
142
之日至合同到期之日为期限，重新雇佣该劳动者，使其重回工作岗位，这样既可以使已经过
期的继续履行请求获得可执行性，还可以避免劳动者没有参加劳动而用人单位需要支付工资
损失的这一窘境。
（2）重视裁审衔接，减轻当事人诉累。法院应当认识到“继续履行劳动合同”与“经
济赔偿金”这两个救济措施之间具有一定的关联性和互补性，应当允许劳动者在仲裁中提出
继续履行请求，被仲裁委认定为劳动合同无法继续履行后，有权在诉讼程序中变更诉讼请求
为经济赔偿金。而不是一味的认为经济赔偿金的诉讼请求没有经过仲裁前置程序，在得到确
认解雇违法的判决后还要当事人重走仲裁程序提出经济赔偿金的请求，这样只会徒增诉累。
（四）重新建构合理的经济赔偿金计算方法
目前的经济赔偿金的计算方式可以解决大多数的劳动争议，这是值得肯定的。因此在重
新建构的经济补偿金计算方式中，仍然可以以现有方法为主体。只是在计算基数的构成方面，
应当将与自身能力关系不大的佣金、提成、回扣剔除出去，部分省份的规定也不将偶然性的
奖金计算在内，究其原因是因为这部分的金额或然性太大不能体现公平原则。对于用人单位
对高级管理人员等高薪劳动者的恶意解雇，在现有经济赔偿金制度无法有效补偿其损失的情
况下，可以从该类型劳动者的生活成本、求职周期、前期投入等因素出发，基于民法的损害
赔偿原则确定赔偿金额给予其一定程度的补偿。
五、结语
《劳动合同法》颁布十几年以来，其规定的不当解雇救济措施为助力我国经济快速发展，
构建中国特色社会主义的和谐劳动关系立下了汗马功劳。但是在社会经济发展的新形势下，
以互联网“大厂”为代表的新型劳资矛盾日益凸起，原有救济措施应对新形势、新调整的捉
襟见肘。因此反思原有的救济措施并重新建构一个符合新时代特点的不当解雇法律救济措施
从而促进和谐劳动关系的建立成为了我们每一位劳动法学者新的使命。
六、参考文献
1.史尚宽：《劳动法原论》，台湾正大印书馆1978年版。
2.王全兴：《劳动法》，法律出版社2015年版。
3.田思路：《外国劳动法学》，北京大学出版社2019年版。
4.[德]雷蒙德·瓦尔特曼：《德国劳动法》，沈建峰译，法律出版社2021年版。
5.谢增毅：《雇主不当解雇雇员的赔偿责任》，载《法律科学》，2010年第3期。
6.沈同仙：《论完善我国不当解雇的法律救济措施》，载《中国法学》，2012年第6期。
143
7.朱梦琳：《雇主不当解雇责任探究———以我国〈劳动合同法〉第87条规定为出发
点》，载《法制与经济》，2012年第4期。
9.陆海依：《不当解雇保护制度建构研究》，载《山东工会论坛》，2021年第5期。
10.安子靖：《不当解雇之复职救济措施的反思与完善》，载《中国劳动关系学院学报》，
2016年第4期。
11.王祥军、曹丹丹：《浅论我国不当解雇法律救济制度的完善》，载《宿州教育学院
学报》。
12.王素芬、李青竹：《不当解雇法律救济制度之检省》，载《理论学刊》，2016年第
3期。
13.李国庆：《论违法解雇的法律救济》，载《中国人力资源开发》，2011年第10期。
14.吴勇：《德国基于经营原因的解雇规制及借鉴》，载《南京大学学报》，2021年第
1期。
15.李子文：《公司高级管理人员解雇保护问题研究——以<劳动合同法>第48条为视角》，
载《工会论坛——山东省工会管理干部学院学报》，2020年第2期。
16.毛景：《报复性解雇救济程序的规范构造——兼议我国违法解雇救济程序的功能优
化》，载《河北法学》，2019年第11期。
17.廖斌,张珂嘉：《违法解雇期间劳动者应得利益的救济路径与范围》，载《四川轻化
工大学学报：社会科学版》，2021年第3期。
144
杨远航*
摘要：尚某在A教育科技公司（自然人独资）任授课教师，签订“签约讲师劳务合同”。
尚某于2022年5月发现A公司自始没有为其缴纳社保并且拖欠其当月劳动报酬，因此依据
《劳动合同法》第三十八条规定，解除与A公司的劳动合同。后经过劳动仲裁（不予受理），
向对应法院起诉。本案涉及到劳动关系的认定、签订劳务合同并被认定为劳动关系能否主张
二倍工资差额、劳动争议中的一人公司人格混同等实务层面的法律问题。
关键词：劳动纠纷、确认劳动关系、二倍工资差额、经济补偿金、一人公司
代理思路：
一、确认劳动关系
尚某与A公司签订“签约讲师劳务合同”。该“签约讲师劳务合同”形式上是劳务合
同，但其中的约定包含了《劳动合同法》第十七条所规定的订立劳动合同应当具备的合同主
要内容，如工资报酬、缴纳社会保险、竞业禁止以及惩戒权等。所以该“劳务合同”实质上
为劳动合同，即尚某与A公司之间存在劳动关系。
根据最高人民法院的观点，确定合同性质不应仅从合同名称看，而应从合同内容、合同
各方在签订合同时的真实意思表示以及合同中体现的法律关系等方面考量。当合同名称与合
同内容不相符的时候，应以合同内容为依据认定合同性质，199即该“劳动合同”实质上为
劳动合同，尚某与A公司之间存在劳动关系。需要注意的是，股东赵某对劳动监察出具的
情况说明中明确载明：“目前本公司没有员工，由于没有员工失业提供不了劳动合同”。可
见默认A公司与其员工之间实质上订立的就是劳动合同，建立的是劳动关系。
依据原劳动和社会保障部的《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》规
定，通过对下列情形的认定，可以确认劳动关系的成立。
（一）尚某与A公司符合法律、法规规定的主体资格
尚某具有劳动行为能力和劳动权利，符合法律、法规规定的主体资格，系劳动法律关系
*作者杨远航，2018级毕业生，辽宁钢城正大律师事务实习律师。
199参见(2020)最高法民申1914号民事裁定书
145
的适格主体。
本案被告A公司系法人企业，法人企业即《公司法》下的公司，是《劳动合同法》的
主要调整对象，符合法律、法规规定的主体资格，系劳动法律关系的适格主体。另外，该“劳
务合同”的合同相对人，应按照合同载明的相对人认定，即辽宁卿麟教育科技公司，而非A
公司安排尚某工作的“鞍山分校”。需要注意的是，该“鞍山分校”并非独立法人，不具备
法律、法规规定的劳动关系主体资格。
（二）A公司依法制定的各项劳动规章制度适用于尚某，尚某受A公司的劳动管理
“签约讲师劳务合同”中明确载明了包括但不限于“三、2、甲方（A公司）有权监督
乙方（尚某）工作情况”、“四、2、接受甲方的工作安排，按要求进度完成甲方的工作安
其他教育机构的课程”、“甲乙双方签订竞业禁止协议”、“七、2、（5）因乙方的工作失
误而造成甲方损失，经核实后，甲方有权扣除乙方相应的劳务费，严重者终止签约协议。如
乙方违反公司纪律，或未能通过工作考核评定，甲方可以提前解除签约协议”等条款。
以上条款对于劳动规章制度、竞业限制等作出了规定，可见尚某受A公司的劳动管理。
具有人身从属性、组织从属性和经济从属性的劳动关系的主要特征，可以确认尚某与A公
司之间存在劳动关系。
（三）尚某提供的劳动是A公司业务的组成部分
A公司的业务包括教育信息咨询等，因此A公司属于教育培训行业。尚某在A公司任生
物教师岗。可以认为尚某提供的劳动是A公司业务的组成部分。
二、解除劳动合同
A公司拖欠尚某2022年5月的劳动报酬，同时未依法为尚某缴纳社会保险费。依据《中
华人民共和国劳动合同法》第三十八条第（二）项和第（三）项规定，尚某于2022年5月
20日解除了与A公司之间的劳动合同。
需要注意的是，此项诉求是便于日后入职其他用人单位，判决书对此诉求的确认等同于
用人单位开具的“离职证明”。
三、经济补偿金
根据《劳动合同法》第四十六条规定，尚某依据《劳动合同法》第三十八条规定解除劳
动合同的，A公司应当向尚某支付经济补偿金。
根据《劳动合同法》第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一
年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算。尚某在A
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不满一年的情形，应按一年计算。因此A公司应以支付一个月工资的标准向尚某支付经济
补偿金。
综上，经济补偿具体计算方法：月平均工资8000元/月*在本单位工作年限1年=8000
元。
四、补缴社保
对于因用人单位没有为劳动者办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致劳
动者不能享受社会保险待遇，要求用人单位赔偿损失的，则属于典型的社保争议纠纷，人民
法院应依法受理。A公司没有为尚某办理办理社会保险手续，A公司作为用人单位应当为其
补缴社会保险。具体计算方法为：每月应缴社保费用828.3元/月*欠缴11个月=9111.3元。
需要注意的是，本项诉求可能不属于劳动仲裁和法院的受案范围，因此该项诉讼很有可
能请求不会被支持。单位未缴纳社保应由社保管理部门解决处理。
五、劳动报酬
A公司没有支付尚某2022年5月的劳动报酬，《劳动合同法》第三十条、《工资支付
暂行规定》第九条规定，按照“劳务合同”约定的劳动报酬8000元标准，A公司应当依法
支付尚某2022年5月的劳动报酬8000元。
六、能否视为未签订书面劳动合同
假如劳动者与用人单位签订了“劳务合同”，法院最终认定双方构成事实劳动关系，此
时员工是否可以单位未签书面劳动合同，向单位主张未签书面劳动合同的二倍工资差额？
需要明确的是，双方当事人所签协议名称不重要，重要的是协议内容。如果签的劳务合
同具备劳动合同的要素，可以认定签订书面劳动合同的立法目的已经实现，用人单位无需支
付二倍工资差额。
本案应当视为原被告之间未签订书面劳动合同。在我方证据1中“签约讲师劳务合同”
同法》第十七条法定的必备条款。甚至该“签约讲师劳务合同”在争议解决条款中按照劳务
合同法律关系约定了“甲方住所地人民法院”作为该合同纠纷管辖法院，而非由劳动仲裁解
决争议。由此可见被告在合同签订时认为该合同的性质系“劳务合同”而非“劳动合同”。
双方当事人签订的“签约讲师劳务合同”不具备劳动合同的法定必备要素，不能认定签订书
面劳动合同的立法目的已经实现。所以本案应当视为原被告之间未签订书面劳动合同。
147
被告A公司应当向原告尚某支付十个月的二倍工资差额，即80000元。根据《劳动合
同法》第八十二条规定，被告A公司自用工之日起超过一个月不满一年未与原告尚某签订
书面劳动合同的，应当向原告尚某每月支付二倍的工资。原告尚某在被告A公司工作十一
个月，减去第一个月，剩余十个月，即被告A公司应当向原告尚某支付十个月的二倍工资
差额。原告在被告一工作时的月平均工资为8000元，即支付十个月的二倍工资差额为80000
具体计算方法：二倍工资差额=（11个月-1个月）*月工资8000元=80000元
七、“一人公司”与“人格混同”
A公司系一人公司，股东为赵某。根据A公司工商注册信息中明确载明A公司的类型为
“有限责任公司（自然人独资）”，股东信息一栏显示赵某对A公司100%持股。根据《公
司法》第六十二条对一人公司的定义，A公司只有赵某一名股东，因此A公司系一人公司。
股东赵某与A公司之间存在人格混同的情形。根据《全国法院民商事审判工作会议纪
要(九民纪要)》第十条的规定，在认定是否构成人格混同时，应当综合考虑以下因素：...（3）
公司账簿与股东账簿不分，致使公司财产与股东财产无法区分的；（4）股东自身收益与公
司盈利不加区分，致使双方利益不清的。根据我方证据2中的银行流水显示，赵某两次直接
以自己的银行账户向尚某银行转账。可见，A公司的财产与股东赵某的个人财产存在无法区
分的高度可能。根据《公司法》第二十条第三款、第六十三条的规定，被告二赵某作为被告
一A公司的唯一股东，应当承担对于A公司没有存在人格混同的举证责任。若其不能证明
则应当对A公司所负对尚某的上述债务承担连带给付责任。
所以在被告二赵某举证不能的情况下，应当认定股东赵某与A公司之间存在人格混同