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【关键词】税收策划
随着市场经济的蓬勃发展，企业价值最大化已成为企业竞相追逐的目标。然而，市场经济更是一种法治经济，依法纳税是企业或公民应尽的义务，税收的无偿性决定了税款的支付是企业现金的净流出，为了减轻税负，企业便会思考如何少缴税、免缴税或延缓缴税，这样，税收筹划便应运而生。
一、税收筹划的基本概念
二、如何进行税收筹划
（一）税收策划时机的选择
2.企业合并、分立时。企业合并、分立时，是比较复杂涉税业务，不同合并分立方式，对企业纳税影响也不相同，因此，纳税人在进行合并、分立时，必须充分进行税收政策调研，并制订相应的最优纳税方案，从而达到规避风险，降低税负的目的。例如，根据我国税法的规定，兼并亏损企业，其盈利可以弥补亏损。因而对于一个盈利企业来说，兼并一个亏损企业，可以为其减轻所得税税负，获得净现金流量。
3.重大税收政策变化时。通常一项重大税收政策的调整，对企业影响非常大，纳税人如果不及时了解这些税收政策变化，就可能造成一定的负面影响，因此，当重大税收政策变化时，纳税人就要对这类政策变化进行评估，进行相应纳税方案调整，甚至是经营方案调整。例如，从2005年4月1日起，根据财税[2005]57号《财政部国家税务总局关于钢坯等钢铁初级产品停止执行出口退税的通知》，这样，对经营钢坯商品出口的进出口贸易企业，影响就很大，其结果加大了企业的营业成本，最终将导致企业作出经营方案的调整。
5.非常规业务发生时。企业在正常涉税处理中，由于企业财务人员天天接触，往往不易出现差错，而相反，企业非常规业务发生时，财务人员没有相应税收概念，极易出现税收问题，如企业注册资金变化，很多企业财务人员就忘了贴印花税等等，这些业务与企业正常业务相比，不经常发生，如果不进行税收筹划，或纳税方案设计，就可能导致纳税风险，甚至错失税收筹划时机。
（二）税收策划的几种方法
但是，在选择税收优惠筹划时，应注意两个问题：一是企业不得曲解税收优惠条款，滥用税收优惠，以欺骗手段骗取税收优惠；二是企业应充分了解税收优惠条款，并按法定程序进行申请，避免因程序不当而放弃应有权益。
一、契约与信用的逻辑关系
马克思认为：“人们奋斗所争取的一切，都同他们的利益有关。”马克思把经济利益作为一切经济活动的出发点，把经济利益关系作为一切经济关系的动力基础。这同样适用于经济主体之间的信用关系。因此，经济利益也是信用产生的动力基础，信用的产生是利益平衡的需要。
（一）契约是信用的基础
信用有广义与狭义之分。狭义的信用是指由债务关系为纽带而形成的按约支付行为，如商业信用、银行信用等。信用是基于交易理性，体现契约精神的一种关于各种财产跨期交易活动的制度规则[1]。广义的信用是指一种能够履行承诺而取得信任的行为。这种广义理解包含着一个最基本的特征，即信用所由以发生的诺言、约定、协议等，不但是许诺一方的事情，同时也是接受许诺一方的事情，体现出信用行为的双向性。
契约关系是人们在经济活动实践中相互以策略的方式行为的结果[2]。其实，契约的最初源于人们在经济活动实践中达成的一些承诺，后来这些承诺形成或显性或隐性的契约。可以说，契约关系的产生是一个长期博弈的过程。契约是在社会经济活动博弈中形成的，人们对这种契约关系的遵守便使得这些原始的契约关系逐渐固定下来，形成了惯例、习俗等。显然，这些惯例、习俗就是最初得到默认的原始契约，遵守这些契约就会被认定为守信，违背这些契约就会被认定为失信。从这一逻辑关系分析，契约是信用的基础，信用的产生与契约是密不可分的。
马克思认为“再生产过程的全部联系都是以信用为基础的生产制度”，这里强调信用建立在契约基础之上，并对生产制度起到基础性作用。
现代契约理论认为，由于个体的有限理性、信息不对称性和外部环境的不确定性，使得契约天然具有不完全性，加之契约可能受到诸多外部复杂因素和偶发事件的影响而变得不稳定，从而也使得与之对应的信用关系也会不稳定，随着契约关系的变化而相应地发生改变。因此，信用是基于契约特性的一种博弈均衡状态。随着契约关系的变化，信用也会从一个均衡状态迈向另一个均衡状态。
（二）信用稳定性的影响因素
如前所述，契约的不稳定性引起信用的不稳定性。因此，从逻辑上讲，信用的稳定性会受到约契约的稳定性的影响。那么，影响契约的稳定性的因素也必然是影响信用的稳定性的因素。下面影响信用的稳定性的因素进行逻辑分析。
1.产权
按照契约理论的观点，契约不稳定性源自于契约方对利益的追逐。任何契约都建立在可获得利益的基础上，这是导致契约不稳定性的基础性因素。事实上，在这个基础性因素就是由产权所界定的实实在在的可获得的利益关系。而人们在不同的产权结构或产权安排下所获得的利益是不同的，因此产权就成为影响契约稳定性的重要因素。另一方面，从产权交易契约视角分析，产权对契约稳定性的影响还表现在产权是通过契约来让渡的，产权交易引起产权结构的变化，而产权结构变化又会对契约的稳定性产生冲击。所以，产权成为影响契约稳定性的重要因素，进而也成为影响信用稳定性的重要因素。
2.信息不对称性
信息不对称性不仅导致契约的不完全性，而且也直接导致契约方的机会主义行为，即信息优势的一方在签订契约时有可能利用其所掌握的更多的情况达成更有利于自己的条款。如果所签订的契约是一次性契约，这种情况更为常见。但在多次重复签订契约博弈中，这种情况会逐渐消失。但是，如果出现新的信息不对称状况，则可能引起新的契约不稳定和信用不稳定现象。
3.外部不确定性
外部不确定性无法合理预期，契约也不可能改变外部因素，而且是事物发展的不均衡性和偶发事件的出现。外部因素作为契约之外一种超然的力量而存在，契约方无法改变它，但它会对契约方履约结果的未来预期产生一定程度的影响。
（三）契约与信用的逻辑关系
虽然众多因素影响契约的稳定性，继而影响信用的稳定性。但这并不意味着契约和信用一直处于经常变化的不稳定状态。相反，契约一般情况下都具有相对稳定性[3]，而且外部强制力对契约演变的影响也是渐进的。因此，在契约相对稳定的情况下，人们才愿意遵守这个契约，从而也就形成了相应的信用关系。
在契约相对稳定的状态下，信用是满足约束条件要求的相对于稳定契约的一种均衡状态。契约方之所以选择遵守契约的授信行为，首先就是因为这个契约是稳定的，或者契约一方当事人对契约未来的履约结果的预期达到了契约方遵守契约的可靠程度，同时也预测到契约另一方当事人也会做出相同的预期。因此，正是契约的稳定性保证了契约各方行为与预期的一致性，他们都会预期到别人选择守信而自己也选择守信，从而使守信成为满足约束条件下自己利益最大化的同时也使对方利益最大化的策略选择，从而使契约各方共同守信构成一个“纳什均衡”。如果在长期重复博弈过程中，在一个社会群体内总是能够使得这一均衡保持下去，则这个契约的内容就会演变成这个社会群体的惯例或习俗。契约与信用的逻辑关系可以用图1直观地描述。
根据契约与信用的相互影响和演变原理，两者的逻辑关系可以概括为以下要点：
（1）契约是相对稳定的，但它可能会随着外部影响因素的变化而作出改变。一旦外部影响因素变化较大时，原有的契约关系可能会做出调整，契约会演变为新契约。即契约会呈现出不稳性。
（2）信用是在契约稳定的条件下，且约束条件也不发生变化时的一种均衡状态。即信用稳定是相对的，受到契约稳定性的显著影响。
（3）在影响契约稳定性的外部因素作用下，契约发生变化时，若约束条件没有跟上契约的变化，则会导致原信用关系解体;但新的信用关系还没有建立起来，就会出现不遵守信用的现象。当适应契约改变的新约束条件建立后，则新的信用均衡状态就会出现。
二、税收信用的形成机制
（一）税收信用的内涵与分类
1.税收信用的内涵
2.税收信用的特征
3.税收信用的分类
（二）税收契约与税收信用的逻辑关系及税收信用形成机制
1.税收契约是税收信用的基础
在现实社会经济实践中，我们会发现纳税人偷逃税款、拖欠税款现象时有发生，税收政策朝令夕改、不依法征税、税务人员腐败等现象也不鲜见。这些都是表现出来的税收信用问题。
基于契约与信用的逻辑关系合理推断：税收契约是税收信用的基础。在税收契约相对稳定的状态下，税收信用可被视为是满足约束条件要求的相对于稳定税收契约的一种均衡状态。税收契约方之所以选择遵守税收契约的授信行为，首先就是因为这个税收契约具有稳定性。正是税收契约的稳定性保证了税收契约各方行为与预期的一致性，他们都会预期到别人选择守信而自己也选择守信，从而使守信成为满足约束条件下自己利益最大化的同时也使对方利益最大化的策略选择，从而使税收契约各方共同守信构成一个“纳什均衡”，这就形成了税收信用。
但税收信用的稳定性是相对的，它受到税收契约的稳定性的显著影响。当税收契约发生改变时，也必然会引起税收信用的变化。
2.基于税收契约博弈的税收信用形成机制
如果契约双方签订一项税收契约时，其中一方要求另一方为履行税收契约必须严格遵守契约的法定要求，即严格遵守税收信用。这时就形成了授信关系，主动提出缔约要求的一方就是授信人，受邀缔约的一方为受信人。假定在税收契约期内，授信人、受信人和第三方拥有相同的信息，即受信人的行为是可以观察和证实的。在签约之后，受信人作为经济人，其目标是追求自己的利益最大化，因而会根据衡量履约与违约的收益状况，最终决定履约或违约。基于上述假设，收信人的目标与授信人的目标就是相互冲突的。下面我们建立一次性博弈模型，分析税收信用的形成机制。
假定有两个当事人P1、P2之间谈判签约一个交易税收契约，P1为授信人，P2受信人，不考虑签约成本。根据契约，P1委托P2采取一个契约中约定的、可以度量并可以证实的行动。P2有履约或违约两个策略。假定P2履约时P1、P2的收益组合为（U，-V），违约时的收益组合为（0，0），且满足：U>0，V>0。且P1、P2皆知双方的收益。由此可以得到一个如图2所示的一次性完美信息动态博弈。
分析可知：P2如果签约，并无任何好处，因而不会签约;即便签约，P2也不会履约，因为履约收益为-V<0。此时授信关系不成立。
如果改动一下P1、P2双方的收益，P1在P2履约前，向P2支付W，且W>V。则可以得到如下合作博弈结果，如图3所示：P2签约后履约所获得的收益W-V>0，则P2愿意签约且履约。但P2存在机会主义倾向，签约后如果选择违约，因为可以获得收益W，W>W-V>0。而P1理性地预见到这一点，于是P1不会签约，守信关系不成立。
我们要注意分析信用基本模型的经济学意义。在这个模型中，如果P2履约，P1、P2双方的收益都比不履约时的收益要高，因此P2履约是一个帕累托改进，即P2讲信用的经济意义。但是P2如果选择签约后违约，则其收益将比履约结果要好。P1预见到了P2将违约，因而也不会签约。这样一来，就丧失了一次实现帕累托改进的机会。
如果在图1的博弈模型的契约中加入一个条件：P1在P2履约后向P2支付W，其他条件不变。这一条件相当于附加“P2采取履约行动所获收益”的契约条款，其实是一种信用激励模型，其结果如图4所示：P2的最佳策略为不仅签约而且还要履约，这样可以实现其收益最大化。
根据上述博弈分析，税收信用建立的博弈机制可以概括如下：在一次性动态博弈模型中，对P2来说，违约比履约更划算，机会主义决定了其策略肯定是违约。P1预见到了这一点，因而理性地选择不签约，授信关系不成立。如果在信用基本模型中引入一个第三方参与人，设为S，在P2违约时进入。S有两个策略，即干预和不干预，c为S干预时发生的机会成本。S通过干预或不干预来影响双方的策略选择。因此，在S参与的情况下，我们得到如图5所示的信用模型Ⅱ。
由上述分析可知，再一次性守信关系中，第三方的介入是必要的，第三方并不一定真正干预，但只要第三方的这个选择存在，就会产生一定的威慑作用，使受信人在签约之后理性地选择履约，从而使授信关系成立。一般而言，这个第三方通常指的是法律。
但第三方也可以是其他第三方，比如说存在担保或抵押的前提下，即便法律不介入，受信人也可能履约。假定存在可靠的担保收益为W，则在信用基本模型的基础上引入担保，可得到如图6的博弈结果，称为信用担保模型。
在图6中，如果P2违约，将得到收益W，但同时又要失去担保收益W，最终的净收益为0.因此，P2出于理性考虑履约，得到收益额W-V。P1预计到P2将履约，就会选择签约，授信关系成立。这就是税收信用的博弈过程与形成机制。
三、税收信用的演进规律
根据上述税收信用的形成机制，我们可以得出如下结论：要形成税收信用，需要第三方约束来维持，或者存在法律、抵押或担保等类似第三方约束的形式。按照这一分析结论，在个体有限理性前提下，在社会经济博弈过程中，税收信用遵循以下三种演进规律：
1.个别信用向群体信用的演进
即税收信用的演进路径由个别信用逐渐扩展到群体信用，在社会博弈过程中所形成的个别信用形式能够被大多数社会群体所认可和接受，其结果是达成社会群体的共识，成为一种习俗或惯例，从而使个人信用演变为群体信用，推进税收信用向稳定化、长期化的状态发展。
2.个别信用或群体信用向第三方协调的信用演进
这一演进规律符合税收信用的形成机制原理，是社会博弈过程的必然产物。第三方协调主要包括税收信用的抵押、担保或附加约束条件，即主要通过社会第三方的力量保证税收信用的遵从。
3.个别信用或群体信用向政府监管的信用演进
其实，政府监管的信用还属于第三方协调的信用形式，只不过政府固定性、强制性地充当第三方的角色。
但是，税收信用的演进并不表明其他形式的税收信用已经消失，相反，个体与个体之间的个别信用仍然是税收信用的基础，上述这些演进都是为了使个别信用形式更为规范，为个体之间签订契约和契约的实施提供标准和保障。事实上，各种信用形式总是存在于一个社会经济框架下，处于社会经济活动的不同层次，它们相互补充，相互作用。各种税收信用形式共存的格局在一定程度上影响着税收信用的治理结构，正是税收信用形式的多样性决定了税收信用的治理结构的多元化。
作者单位：
中央财经大学税务学院
中央财经大学税收筹划与法律研究中心
注：
[1]李纪建：《经济转轨中的社会信用秩序》，西安交通大学硕士论文，2001。
[2]龙游宇：《信用的博弈演化研究》，西南财经大学出版社，2008。
[3]即指契约在签订后的履约期间是稳定的，或者至少在受到外来因素干扰时不会从根本上改变其契约本质内容，更不会被完全。
[4]黄润良：《构建税收信用体系初探》，《税务研究》，2002年第7期。
[5]裘伟：《中美税收信用的比较与借鉴》，《经济论坛》，2004年第22期。
[6]黄桦：《中国税收信用体系建设研究》，中国税务出版社，2011。
[7]黄润良：《构建税收信用体系初探》，《税务研究》，2002年第7期。
[8]黄桦：《中国税收信用体系建设研究》，中国税务出版社，2011。
随着世界经济一体化和金融全球化的趋势,中国资本市场也逐渐朝着国际化的方向发展,愈来愈多的国外投资者和大量资金涌入中国市场,而与此同时国内投资者也把战略投资的目光转向了国际资本市场。此时的中国资本市场面临着战略性转型的良好时机,伴随中国资本市场战略转型过程始终的一个重大命题是如何构建一个既能推动市场创新和战略转型,又能有效控制风险,兼顾公平与效率的资本市场法律规则体系。本文拟对这一问题进行探讨,以期对我国的资本市场法制建设有所裨益。
二、适应资本市场改革的法律体系的构建
中国资本市场成为全球多极金融中心之一,其战略目标的实现依赖于自身三大转型,即上市公司结构和上市资源的调整、市场结构和资产结构的调整、资金结构和投资者结构的调整。而上述三大战略转型的实现,又必须以中国资本市场法律规则体系的变革为基础。与中国资本市场战略转型背景相适应的法律规则体系变革,至少应包括以下四方面内容:
第一,公司法的进一步完善。中国公司法的完善主要包括减少政府管制、加强市场监管、鼓励公司自治、完善治理结构、健全股东权益保护机制等方面的内容,并应逐步实现与国际接轨。2006年1月1日开始实施的《公司法》虽然在上述方面都有所进步,但是仍存在有待进一步完善之处。主要表现为:国有企业、外资企业、民营企业仍有不同待遇;投资者权利保护方面的民事责任不能完全落实到位;公司股票和债券的发行依然受到限制等。
第二,构建与大规模证券发行相适应的法律规则体系。资本市场规模扩大是实现战略转型的必要条件,而中国资本市场原有证券发行规则是与小市场、小发行量的特征相吻合,发行效率低下,难以适应大规模证券发行的要求。因此,应彻底变革原有证券发行规则体系,逐步借鉴国际成熟市场经验,结合中国实际情况,建立与大规模证券发行要求相符合的“公开发行加私募配售”法律规则,以有效降低融资成本和监管成本,并减少发行人与投资人之间的信息不对称程度。
第三,推动我国证券交易制度的转型。证券交易制度在整个证券市场发展中始终具有基础性意义,它不仅决定着证券发行市场的规模、价格水平和证券交易的规律,而且决定着整个市场的观念。中国证券交易制度长期以来形成了场内交易、集中竞价、现货交易占垄断地位的格局,这种单一易制度导致股市难以发挥市场机制作用,人为操控痕迹明显。新修改的《证券法》不再强制规定单一集中竞价、单一现货交易、单一场内交易,为中国证券市场清除了严重限制其发展的制度桎梏。未来证券交易制度的转型主要包括:变单一主板市场为多层次交易市场体系,变单一竞价交易制度为多种交易制度,变单一现货交易为多品种交易制度。
第四,资本市场国际化的法律建设。资本市场国际化不仅仅是单纯的市场完全开放,更为重要的是市场规则体系与国际惯例的接轨。在目前人民币尚未完全实现资本项目可自由兑换阶段,大规模制定推动资本市场国际化的法律规则体系尚不现实。但是伴随未来人民币逐步实现彻底可自由兑换,应努力推动内外资税法统一,证券交易制度的国际接轨,从而最终实现中国资本市场投融资行为与法律规则体系的国际化。
三、《公司法》对资本市场法律制度的构建与完善
2005年10月27日通过的、2006年1月1日开始实施的《中华人民共和国公司法》(以下简称《公司法》)对原来《公司法》做了重要修改和补充。在公司设立和公司资本制度、公司法人治理结构、提高内部监核程度、突出股东话语权和诉讼权、保护投资者利益等方面有了很大的进步,并逐步与国际接轨。原来《公司法》有230条,现在新《公司法》只有219条,看起来条文少了,但内容更加丰富。总体上可以将修改的要点概括为:减少政府管制、加强市场监管、鼓励公司自治、完善治理结构、健全了股东保护机制。
(一)在减少政府管制方面,《公司法》主要有以下几个方面的突破
第二,调整出资比例和结构。一是将工业产权扩大到整个知识产权,二是取消了无形财产出资比例的限制,而只是规定货币出资的金额不得低于注册资本的30%,更为重要的修改是根本改变了对股东出资的立法方式,以一个富有弹性的抽象标准“可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产”取代了原来机械、固化的全面列举式的规定,不仅实质性地扩大了股东出资的范围,而且充分地利用各种投资资源和社会财富,最大限度地满足股东和公司的投资需求。
第三,对外投资限制被取消。新法第15条规定,公司可以向其他企业投资,但是,除法律另有规定外,不得成为对所投资企业的债务承担连带责任的出资人。第16条规定,公司向其他企业投资应按照公司章程的规定由董事会或股东会、股东大会作出决议;公司章程对投资的总额及单项投资数额有限制规定的,不得超过规定的限额。因为公司对外投资属于公司的经营自,应由公司章程规定,没有必要由法律对投资占公司净资产的比例进行限制。(1)公司对外投资不再有投资限额的限制,公司完全可以根据自己的实际情况进行投资,不受净资产的约束。(2)扩大了对外投资的范围,不仅包括有限责任公司和股份有限公司,而且还包括其他形态的企业、合伙公司、股份合作制企业等,即允许公司向非公司制的企业投资。(3)明确了对外投资的决策机构是股东会或者董事会,成为公司章程的必备条款。(4)明确了公司对外投资的有限责任,公司对其所投资的企业只是承担出资部分的有限责任,不得通过合同、协议的安排成为投资标的企业所负债务的连带责任人。
(二)在加强市场监管方面,《公司法》主要进行了以下改革
第一,引入公司法人人格否认制度。新《公司法》第20条规定:公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任,逃避债务,严重损害公司债权人利益的,应当对公司债务承担连带责任。借鉴一些市场经济发达国家具有法律效力的判例和法律规定,总结我国人民法院的审判实践经验,为防范滥用公司制度的风险,保障公司债权人的利益,增加了公司法人人格制度规定。在现实生活中,有的股东采用转移公司财产、将公司财产与本人财产混同等手段,造成公司用于履行债务的财产大量减少,严重损害债权人的利益,增加了“公司法人人格否认”制度,保障公司债权人的利益。当然,适用公司法人人格否认即股东对公司债务承担连带责任的具体情形,诸如何为“恶意逃避债务”、“严重损害公司债权人利益”等都需要由最高法院严格把握,通过司法解释作出规定。
第二,对关联交易行为严格规范。正如关联企业出现与发展具有客观的不可避免的性质一样,关联企业最重要的行为———关联交易的存在也是客观的和不可避免的。由于各国法律对于关联企业或关联人概念的不断完善和发展,人们今天所提到的关联方命题已经具有极大的包容性和弹性,这一概念不仅概括了集团企业内部具有股权控制力和经营决策控制力的一系列企业之间的关联关系,而且概括了不同企业之间基于控制权人亲属关系与利益合作关系而形成的具有间接控制力的企业之间的关联关系。也即是说,在相互从事交易的关联主体之间,某些交易实际上属于关联人意识到其间的关联关系是基于控制权人的意志却故意从事的关联交易,该种关联交易的内容往往为故意不公平;另一些交易则属于关联人并未意识到其间的关联关系,并且其交易并未受到控制权人的意志操纵,此种情况下的关联交易内容则可能是公平的。正是基于这一复杂的现实,各国学者和立法者对于关联交易的法律控制立场实际上均经历了由简到繁的过程,并且将争议的焦点逐渐集中于公平性问题上。
本文认为,关联交易的客观性与不可避免性并不代表其具有当然的公平性与合法性;相反,此种违反市场交易竞争条件的所谓“交易”是可能滋生不公平交易、欺诈行为和掠夺的。如果缺乏法律的有效控制(特别是公平规则控制),则此种可能的不公平交易将愈来愈多地转变为现实的、必然的不公平交易。由于关联交易本身即具有掩盖或隐蔽交易内容和利益关系的属性,同时在缺乏普遍性法律控制机制的情况下,不公平的关联交易实际处于不被发现或不受矫正之状态,因此,在整体上断言关联交易具有节省社会资源或者产生“社会盈余”始终是令人怀疑的。
因此,我们可以得出这样两个基本结论:一方面,关联交易本身存在具有客观的不可避免的性质,对其加以简单地一概禁止或是不合理的,也是不可能的;另一方面,为了保障交易公平与交易秩序,法律对于关联交易应当在传统法律原则的基础上创造出有效的控制规则。
在我国目前的公司法实践中,尚无商业判断规则的存在地位。随着中国公司法制的发展,特别是随着中国公司诉讼实践的发展,此类有助于合理公平保障公司当事人合法权益的具体公司法规则将或迟或早地在中国法中建立。
在对于不公平的关联交易的法律制裁的制度构建中,实质公平原则的建立显然具有特别重要的意义。在建立我国法律实质公平原则的过程中,立法者与司法者应当考虑到如下基本要素:首先,我国法应当为公司诉讼的利害关系人提供不同的法律救济途径,以适应公司诉讼当事人不同的利益要求;其次,在对于不公平的关联交易的赔偿救济中,必须坚持实质公平原则,而不能满足于传统民法中的显失公平标准,更不能滑入整体揭穿公司面纱的错误之路,这一经验实际上已经为我国的司法实践所证实;最后,在构建实质公平原则具体规则的过程中我们必须认识到,这些具体规则的宗旨实际上仅在于限制因非适当影响而导致的损害关联公司的不公平的关联交易,而不是要限制关联公司正常的商业行为,不能使生动多样的公司实践受到简单、僵硬的法律教条之限制,因而我国法上的实质公平原则之具体规则一定会经历由简到繁、不断合理化的过程。
另外,值得一提的是,新《公司法》在明确中介机构赔偿债权人的责任、减少强制性规范、增加任意性规范方面,也作出了巨大修改。《公司法》虽然有长足进步,但仍然存在差距。主要表现在市场主体的“血统论”依然存在;坚持政府监管至上的治理理念仍然十分明显;国有企业、外资企业和民营企业的不同身份仍有不同待遇;投资者权利保护方面的民事责任不能完全落实到位;公司股票和债券的发行依然受到限制等等。
四、《证券法》对资本市场法律制度的构建与完善
(一)发行和交易制度的改革
1.公开发行和私募的兼容证券私募发行是当今世界资本市场的重要组成部分,已成为各国经济发展进程中不可或缺的投融资方式。美国是较早采用证券私募发行的国家,并与公开发行相互补充。由于这一发行方式的运用能节约发行融资成本、监管成本,减少信息不对称现象,具有较高的灵活性、保密性,体现出资本市场的快速融资效率,因此私募发行在多数国家及地区得到广泛运用。由于私募发行的投资人是确定的,发行对象主要是长期投资机构(国际上称“战略投资人”)认购,在发行前对认购程度已有了解,且以明显高于发行价取得优先购买权,其发行成功率自然会大大提高。
我国也早在1990年底就引进了私募发行的模式。我国早期的内部职工股发行可以找到私募发行的影子,1993年4月之前的股票发行,实际上是带有私募性质的一种混合方式。1999年《证券法》确立了“三公”原则以后,私募转而被B股和H股发行所广泛采纳,在A股市场上真正出现包销余额的情况下,证券商也不得不启用这一方式作为补充。而近期的证券公司债券定向发行、特定机构次级债私募发行以及集合资产管理计划与集合资金信托计划也都是私募化运作的证券发行模式。
所以，未来在私募发行法律制度的准备方面,还要进行积极的探索。主要应该从以下几个方面入手:
第一,法律审核效率。发行制度的效率主要指该证券发行制度引致的资源配置效率。在适时推进证券发行制度改革的同时,还必须提高现有的证券发行法律审核效率。一方面,鉴于《公司法》《证券法》已经为上市公司私募发行留下了空间,监管机构应加强配套法规制度的制定和出台,对私募发行的申报批准程序、信息披露义务及控制风险等问题加以规范,培育和强化股票发行的市场化约束和自我调节功能,逐步推动证券发行由单一制向多层次发行模式转变。另一方面,实践中可选择一些上市公司作为私募发行的试点,逐步放开、扩大,从点到面,在风险可测、可控、可防的前提下,鼓励上市公司大胆进行金融创新,逐步放开对产品创新的限制,支持采取证券发行新模式和新方法,不断提高证券发行水平。
第三,司法制度的完善和程序公正诉求。公正的含义不仅包括发行制度应对各个股东给予同等保护,而且还指对不同发行人采用同一种尺度加以衡量。发起人和公众投资者既是利益的统一体,又是利益的矛盾体,公正的发行制度,有助于在“证券监管机构与证券发行者、公众投资者之间建立起一种平衡、和谐的关系,从而使资本市场处于一种有序运行的状态”。为了实现这一目标,首先,要健全证券市场监管制度,确保证券发行市场监管规范化、制度化,这也是证券市场国际化能够顺利实现的关键。有效执法需要矫正政府角色定位,解除政府的“隐性担保”角色,发挥会计师事务所、律师事务所、券商和新闻媒体的作用。其次,我们应该不断完善证券发行信息披露法律制度,建立股票、债券及其他有价证券发行的信息披露动态监管机制,对拟上市公司首次发行或者再次发行所披露信息的真实性、有效性进行跟踪核查。最后,应该提高中介服务法律资质水准和服务质量。从对中介机构证券从业开始就着手进行法律规范,使得他们的业务行为符合法律的要求,培养具有国际业务水准的中介服务机构,熟悉或者精通国际证券发行业务的证券从业人员,提高中介机构的公正性。
2.证券交易制度的重大变革
我国的证券市场交易制度长期以来形成了场内交易、集中竞价、现货交易占垄断地位的格局,这种单一性的交易制度导致我国的股市无法充分发挥市场机制的作用,人为操控的痕迹明显。同时旧的《证券法》关于交易制度的规定也单一化,使得其他形式的交易形式无法获得合法的地位,单一现货交易观念和单一集中竞价交易观念是证券市场健康发展的大敌,造成了我国证券市场中坐庄横行、市场暴涨暴跌的不良现象。新修改的《证券法》彻底废除了禁止信用交易,禁止透支,禁止融资融券,不再强制规定进行单一的集中竞价,单一的现货交易,单一的场内交易,这就为证券市场清除了严重限制其发展的制度上的桎梏。新修改的证券法不再强调单一的集中竞价交易原则,允许其他的集中竞价以外的交易方式的同时存在,打破了传统的单一现货交易的局面,这就为我国未来发展多重证券市场和多种交易制度,为现货交易与国务院规定的其他交易打开了通道,克服了我国单边证券市场的发展趋向,为期权、股指期货等多种金融衍生品种的出现奠定了法律上的基础,刺激了做空机制和对冲交易的出现。具体言之,新《证券法》在交易制度上的具有革新性的突破,主要体现在以下三个方面:
第一,为多层次市场建立留下空间。我国修改后的《证券法》第39条规定,依法公开发行的股票、公司债券及其他证券,应当在依法设立的证券交易所上市交易或者在国务院批准的其他证券交易场所转让。这意味着证券不仅可以在依法设立的证券交易所上市交易,还可以在国务院批准的其他证券交易场所转让,我国多层次的资本市场法律框架得以确立。尽管其他证券交易场所的设立还要经过国务院的批准,但是这项大的修改毕竟对于以前完全禁止的场外交易打开了一个出口。
第二,容许其他交易方式。新的《证券法》第40条规定证券在证券交易所上市交易,应当采用公开的集中交易方式或者国务院证券监督管理机构批准的其他方式。这就为集中竞价之外的其他交易方式的合理存在打开了立法空间。
第三,证券衍生产品有了法律基础。《证券法》第42条规定:“证券交易以现货和国务院规定的其他方式进行交易。”虽然该条规定并没有明确指出允许金融期货、期权等金融衍生品种成为市场交易的新品种,虽然金融期货、期权等交易方式的产生还有赖于国务院的具体规定,但《证券法》毕竟从法律上根本地解除了金融衍生品诞生的法律障碍,为多种金融衍生品种的交易预留了一个出口,这无疑给我国证券市场注入了新的活力,使得双边市场的形成有了法律依据,对冲交易的出现有了制度基础。
值得注意的是,新《证券法》第38条规定:“证券公司从事向客户融资或融券的证券交易活动,必须遵守国家有关规定。”在证券交易中引入了融资融券机制,解除了对证券期货、期权等衍生品种交易的禁止性规定,为融资融券打开了闸门,这就为金融衍生物的充分发展提供了很大的空间,刺激了对冲交易和做空机制的出现,使现货市场和期货市场从此均开始出现空机制,最终将导致双边市场的建立。
在我国新证券法的格局下,一旦支持各证券交易制度的具体规则得到健康有效的发展,不仅我国未来证券市场的规模和趋势可以乐观地预期,而且困扰我国证券监管的证券交易规律与投资人观念也将会根本改观。此次证券交易制度的重大变革,将彻底改变我国证券市场目前的单一的状况,为我国证券市场的多种格局的形成提供了制度上的保证。
同时,值得强调的是,本次修改后的证券法仅仅是对交易制度进行了极端原则的修改,仅仅是解除了原有证券法的生硬限制,而这一制度的真正修改实际上有赖于一系列具体规则的支持。在单一现货交易原则被纠正后,证券监管部门必然还面临着期货交易品种的规则设计,必然还面临着期证分离的制度设计,必然还面临着信用交易结算规则的设计等等。在单一集中竞价交易原则被纠正后,证券监管部门必然还面临着多重交易市场的建立,必然还面临着多种交易规则的设计,必然还面临着集中竞价交易与大宗交易的制度协调。在具体的交易制度与交易规则得到完善之前,我国证券市场还只能是某种发展中的证券市场。
3.多重市场制度改革
新证券法中一项重大的变革当属证券交易制度的变化,特别是变过去的单一市场原则为多重市场的原则。多重市场原则的确立,可以克服长期以来单一的主板市场对市场发展的需求束缚,不仅使得我国企业的融资需求得到有效满足,也可以高效地满足股权大量流动的需求,推动市场流动性的进一步提高。毫无疑问,多层次资本市场的建立是中国金融体系市场化变革和资本市场向纵深发展的重要标志,将对中国经济未来运行格局产生极为深远的影响。
值得注意的是,2004年1月31日《国务院关于推进资本市场改革开放和稳定发展的若干意见》(简称国九条)中就已经提出,在统筹考虑资本市场合理布局和功能定位的基础上,逐步建立满足不同类型企业融资需求的多层次资本市场体系的主张。2006年12月1日,中国证监会主席尚福林公开提出了建立四个层次的资本市场架构,即:积极培育蓝筹股市场;大力发展中小企业板;积极研究、适时推出创业板市场;整合代办股份转让系统,探索和完善统一监管下的股份转让制度。
可见,在现有主板市场规范和发展基础上,逐步改善主板市场上市公司结构,分步推进创业板市场建设,是未来多层次资本市场制度建立的必要途径。然而,我国多层次资本市场建设中面临诸多问题,例如我国资本市场长期以来很不合理的结构,上市公司质量问题等。多层次资本市场的构件缺乏必要的法律制度支撑,部分制度设计仅仅是针对主板市场,而缺乏对层次较低的场外交易市场等的约束。
因此，未来多层次资本市场建设中应当注意:
第一,进一步深化发展主板市场,主板应当定位于为处于相对成熟甚至传统产业中的大型企业提供资金。面向规模较大、经营稳定、业绩优良的发行人,准入要求高。
第二,多层次资本市场体系建设中的二板市场定位于主要为中小企业、高新技术产业与金融资本的结合提供一种流动机制。国内高新技术改造传统产业的浪潮方兴未艾,越来越多的上市公司涉足高科技领域,并通过分拆上市获得更多的资金支持。二板市场的建立也会促进主板市场的进一步活跃。更为重要的是,二板市场的建立为我国证券市场引进了竞争机制,会促进我国证券市场向更高层次发展,因而最终是有利于保护投资者的利益。
总之,改变单一的证券市场模式,设立多重交易市场体系,除主板市场外,还要加强二板市场、三板市场的建立,为不同的投资者提供不同地点交易场所,以增强市场流动性,促进市场发展。发展资本市场应在统一的管理框架下,调动多方面的积极性,在统一会计准则、统一制度和严格信息披露的前提下,应允许场外交易市场和柜台交易市场的存在和发展,发挥中小企业的区域优势,建立包括主板、创业板、场外交易市场和柜台交易市场的多层次资本市场。
五、我国未来资本市场法律制度完善之建议
(一)积极推进我国资本市场的国际化,全面完善我国资本市场法律制度