【中文关键词】食品安全标准；私法效力；转致条款；公私法接轨
一、作为公法规则的食品安全标准
（一）食品安全标准及其法律性质争议
第三，法律事实或证据说。在承认强制性标准不属于“法”且不能作为裁判依据的前提下，有学者为强制性标准的效力提供了别样的论证思路：“强制性标准可以在裁判理由中被引用和评述，符合强制性标准可以作为一种法律事实或证据加以援引。”[11]在笔者看来，这一立场是不言而喻的，这是强制性标准在司法上最低限度的效力体现，遵守或违反任何一种规范性文件，均可作为司法证据使用。但食品安全标准通常具有更高的实践效力，绝非法律事实和司法证据所能体现。而且法律上的规范与事实是两回事，通过赋予特定事实以证据效力，一定程度上可反推该事实所遵循之“规范”的效力，但这从根本上回避了问题本身。
（二）食品安全标准的效力重述
二、食品安全标准嵌入私法的技术与效果
作为一种公法规则，食品安全标准若要产生私法上的效力，必须首先打通公私法二元格局这一体系性壁垒。大陆法系根深蒂固的公私法二元格局，使得公法和私法分别沿着不同的逻辑和方向各自进化，并形成了两套截然不同的价值体系和规范体系。价值体系的分野集中体现在管制与自治之间的对立。在二元价值体系的引领下，公私法分别衍生出彼此独立的概念体系和规范体系，甚至相同或近似概念在公私法上也呈现出截然不同的内涵。微观上的概念体系和规范体系之间的壁垒，进一步固化了公私法的二元价值体系。在这样的法律结构中，作为公法规则的食品安全标准若要产生私法效力，显然需要做特别的技术化处理。
所谓“特别的技术化处理”，实际上是借助具有沟通公私法二元结构之功能的引致条款或转介条款（以下统称“转致条款”），[20]在公法和私法体系之间牵线搭桥，借此将公法上的食品安全标准注入私法体系。为实现这一目标，我国现行法在关键位置为食品安全标准进入私法设置了三个独立通道，其立法技艺大致相当——都是通过转致条款将私法凿开一个“窗口”，借此将公法上的食品安全标准导入私法体系，古老而又稳定的私法由此被不断地注入新鲜的规范因素。但在体系定位和法律效果上，三个转致条款形态各异，需分别加以说明。
三、“公法优越论”之展现及其问题
如何评价上述三条转致条款及其所隐含的法律效果？这需要更为宏观的视角。在理论定位上，食品安全标准的私法效力，实际上是公法和私法关系在食品安全领域的具体投影，站在公私法关系的立场，可更加透彻地观察并解析食品安全标准的私法效力。以公私法二元结构作为逻辑起点，学界对于公私法关系持有不同的认识，并呈现出多元化的“管制规范效力论”。[30]作为公法上的管制规范之一种，食品安全标准在私法上的效力问题，也完全可以纳入“管制规范效力论”的整体框架进行解释、评价与重构，这也正是本文的分析框架。
从公私法关系角度来看，现行法上的三条转致条款无疑是“公法优越论”在食品安全立法中的生动展现。“公法优越论”的立场可总结如下：“公法所确立的价值、秩序优越于私法的价值、秩序，公法凌驾在私法之上。”[31]“公法的目的必须得到实现，私法必须服从公法的利益。对违反强制性规定的行为只停留在行政制裁上的话，强制性规定的价值得不到充分实现。”[32]若据此推论，在管制规范的私法效力问题上，任何违反管制规范的行为都理所当然地在私法上得到直观评价。譬如前述三条转致条款，违反食品安全标准的行为或事实，将直接构成以价款为基数的惩罚性赔偿责任，或构成产品责任之“缺陷”要件，相应的合同也因违反“入市禁令”而无效。这是“公法优越论”生动展现。
现行法背后的逻辑尚需从转致条款自身的功能谈起。借助转致条款在公私法二元结构之间斡旋，古老而又稳定的私法体系不断被注入新鲜的规范因素。各领域社会关系纵然面临时空流转和科技变迁，不断被注入新鲜元素的私法仍能以相对稳定的结构和体系适应当今社会关系调整的灵活性需求。“在民法之后陆陆续续订立的多如牛毛的法令，像躲在木马里的雄兵一样进入特洛伊城，管制法令摇身一变成为民事规范，私法自治的空间，包括法律行为和事实行为，实际上随着国家管制强度的增减而上下调整。”[33]这是私法保持中立的奥秘所在。而食品安全标准正是那些被注入私法体系的“新鲜元素”之一。
（一）被食品安全标准所掏空的私法体系
借助转致条款将食品安全标准注入私法的做法，固然有助于实现公法管制之目标，同时也能缓解法官所面临的技术性和政策性难题；但私法自身的价值和体系将受到重大影响。诚如学者所言，在转致条款的设计上，“若适当操作，对于公私法的调和无疑可发挥宏大的调和功能。反之，如果操作得不适当，则将使公法的介入社会生活，不是超出立法规划而过度，就是过于保守而抵消了应有的政策效果。”[35]令人遗憾的是，我国现行法上的三条转致条款在打通公私法二元结构时，缺乏过滤机制，并导致公法规则过度介入私法体系，甚至完全凌驾于私法规则之上，这对私法自身的价值和秩序造成严重冲击。
具体而言，上述三条转致条款在将食品安全标准注入私法的过程中，要求私法照单全收，完全认可食品安全标准的私法效力，并未给那些站在“公私法汇流闸口”的法官预留裁量余地，甚至完全以食品安全标准来置换私法上既有的弹性化概念。这样的置换方案使得食品安全标准毫无保留地涌入私法，并对私法自身的结构和功能造成严重冲击。那些曾经需要法官进行个案裁量的弹性化概念（如违法性、产品缺陷、合意、损害等），均被强行置换为公法上完全走向客观化的食品安全标准。除非涉案领域尚未制定食品安全标准，否则，法官在个案中无需且不能根据个案事实来判定涉案食品是否具有不合理的危险、生产经营行为是否具有违法性、消费者是否遭受了损害、当事人是否达成了合意……，因为这一切都被食品安全标准所取代，法官只需根据前述三条转致条款的指引，核对涉案食品是否违反了食品安全标准，即可径行判定惩罚性赔偿责任是否成立、产品责任之“产品缺陷”要件是否成就以及买卖合同是否有效。
若照此推理，所谓“自动售货机”式的司法，在食品安全领域真的可能梦想成真！因为一切都已走向标准化——不管是惩罚性赔偿责任的构成，还是“产品缺陷”的判定，抑或合同效力的认定，均完全取决于客观化、标准化甚至数字化的食品安全标准及其遵守情况。此时的私法，已经完全丧失私人自治和价值中立的内核，并被代表国家管制思想的食品安全标准所掏空，终将走向形骸化。从这个意义上看，前述三条转致条款不仅完整展现了“公法优越论”的立场，而且该理论所隐含的制度风险，也一览无余地展现在食品安全立法当中。这样的“公法优越论”以及公私法勾兑方案，显然无法为现代法治理念所接受。这同时也生动解释了为何中国法制史上始终缺乏自治精神和独立私法体系的原因。
（二）完全受制于食品安全标准的司法实践
不只是宏观层面的私法价值体系的形骸化，回到法律实施的微观层面同样可以发现，前述三条转致条款所持的“公法优越论”立场所带来的实践性问题同样严重。立法上直接以食品安全标准取代私法上既有的弹性化概念，实际上是将食品安全治理的“筹码”全部压在食品安全标准之上。这种对技术标准极度自信的立法取向，必然伴随着极大的系统风险。一旦食品安全标准自身出现任何异常情况，通过上述转致条款所设之联动装置，私法也将卷入其中。这将意味着，如果食品安全标准本就十分规范化、精细化，则传递到私法上的联动效应也将是积极的；但若食品安全标准自身出现任何意外情况，通过联动装置，私法也将如“病毒感染”一般陷入瘫痪。因为在立法技术上，前述三条转致条款并未给私法预留任何退守的屏障。而这种“意外情况”在司法实践中还颇为常见。
问题的根源在于，公法上的食品安全标准不等于私法上有关食品安全的行为谨慎标准，前者是基于行政管理需要而事前设定的“一刀切”管制标准，后者是基于社会生活上避免损害他人而需要结合个案情境做出判定的注意义务标准，二者不能直接划等号。换言之，符合食品安全标准的食品不等于安全食品；反之，违反食品安全标准的食品也不等于不安全的食品。这取决于食品安全标准自身的科学性和准确性。因此，不管是遵守食品安全标准的事实，还是违反食品安全标准的事实，均难以直截了当地在私法上得到直接评价。但我国现行法显然是将二者直接划等号。透过这一反面教材可见，立法者所采取的事前极度自信，待法律颁行后再做补救的灭火式立法政策，实难为科学立法精神所接纳。
四、“公私法接轨论”的矫正方向
作为“公法优越论”的替代性立场，“公私法接轨论”认为，现代法律体系中的公法和私法都不是一个自洽的封闭系统，其中，私法可以且需要通过公法规范来支援，反之亦然，公法和私法可实现相互工具化。[42]这是对公私法关系的恰当描述或期待，它为食品安全标准的私法效力提供了矫正方向。
若转换视角，基于公法的风险管控立场来看，食品安全领域的公私法规范均可视为风险控制工具，二者并无功能主义上的本质差异。[45]统一的风险管控目标和共同的功能主义特点，能够将食品安全法中的公私法规范纳入统一的分析框架。这是食品安全领域实现公私法合作的理论基础所在。根据公私法在风险控制问题上的互补性特点，[46]理论上可推演出公私法之间的整体合作框架。本文研究的食品安全标准的私法效力问题，正是公私法合作方案在私法一侧的投影。不同的公私法合作方案，自然也决定着食品安全标准在私法上不同的效力状况。因而准确判断食品安全标准的私法效力，必须回归问题的本源，从公私法合作框架中寻找答案。但这需要区分不同风险领域及食品安全标准的类型有针对性地展开。
（一）“社会最优”食品安全标准及其私法效力
这意味着，当某个食品安全标准达到“社会最优”标准时，民事法官在个案中可完全接受其私法效力，不必另行做出裁量。这里之所以将公法上基于经济理性所设计的“社会最优”标准等同于私法上有关社会生活的注意义务标准，是因为二者在此独特案例中恰好实现高度吻合。[48]由于食品风险本身的特殊性（兼具积极与消极意义，并非纯粹负面事物），[49]理想意义上的“社会最优”标准固然不是零风险标准，但该标准的设定必然经过全面风险评估和收益权衡。正如社会最优的农药残留标准仍有剩余风险，但若执行零残留标准，人类将面临更严重的食物短缺风险，因而该标准的制定需要全面权衡农药残留的致害成本和农药带来的农作物增产收益。这背后是一种社会总成本与总收益的权衡。符合社会最优标准的食品固然仍可能致害，但此种加害行为已不具有法律上的可归责性，这是人类追求社会总体福利最大化而必须承受的副产品。不幸承受剩余风险之人的矫正正义也已不再是私法的任务，而归由公共性社会保障制度解决。
作为典型案例，在可标准化程度较高的食品添加剂领域，我国台湾地区明确将“金箔”列为白酒添加剂。[51]但这种旨在优化白酒视觉美感的工业品显然达不到中国《食品安全法》要求的“技术上确有必要”和“安全可靠”标准，因而将“金箔”作为白酒添加剂显然偏离社会最优标准。相反，中国拒绝将其列为白酒添加剂的标准接近社会最优标准。[52]再譬如，我国1985年将“过氧化苯甲酰和过氧化钙”列为面粉添加剂，[53]但这种旨在增加面粉白皙度的物质也未达到“技术上确有必要”之标准，且风险评估结果也质疑了其“安全可靠性”。[54]在此情况下，致害行为符合面粉添加剂标准的事实显然不能成为免除民事责任的抗辩事由。经过风险评估，我国2011年修改此项标准，将上述物质在面粉添加剂清单中除名。[55]修改后的标准已接近社会最优标准，私法可照单全收认可其私法效力。因此，前述三条转致条款也仅在此类案件中具有正当性。
（二）“门槛性”食品安全标准及其私法效力
反之，在可标准化程度较低的食品风险领域，行为样态及危害性各异，行为人的风险预防和控制能力也参差不齐，事前很难找到“一刀切”适用的社会最优标准。在此情况下，私法在个案判断上的灵活性优势将大有可为。但考虑到技术标准的专业性和可预见性优势，公法仍可设定最低限度的“门槛性”标准。作为后续的“补缺机制”，私法将以此作为社会生活上注意义务的最低门槛，在个案中为行为人“量身定做”最佳的行为谨慎标准，以弥补公法上食品安全标准的设计不足，进而实现“柔和的管制者与严厉法官之间的合作”。[56]
这意味着，当食品安全标准属于最低限度的“门槛性”标准时，违反这一标准的行为将在私法上得到直接评价；但遵守该标准的事实却无法作为免除民事责任的抗辩事由，因为民事法官需根据个案情境为行为人量身定做最佳的行为谨慎标准。但后者始终存在如下诘问：行为后果的可预见性是合理调整行为并管控风险的前提，由法官事后设置的行为谨慎标准通常难以预见。对此，首先需要明确的是，在采用公私法分立格局的法制体系中，适度（但不完全）承认公法规则的私法效力，在量上不是降低而是提高了风险行为的私法预期，毕竟，历史上的公私法始终秉承相对独立的行为评价体系，遵守公法规则的行为受到私法上的负面评价是极为正常的现象。在公私法走向接轨的食品安全领域，只要以某种形式使经营者对“门槛性”标准有相对清晰的认识便可缓解预期难题。对于食品经营者而言，遵守食品安全标准是不言而喻的前提，在此基础上，“能力越高之人避免损害他人的注意义务也越重”，而行为人对自己的“能力”并非一无所知。
第一，关于惩罚性赔偿责任的认定，违反最低限度“门槛性”标准的行为将成立惩罚性赔偿责任；遵守该标准的事实本不应作为免责事由。但考虑到惩罚性赔偿的特殊性，若否认合规抗辩的效力，将难以体现该制度集中惩罚恶意、鲁莽或明知故犯行为之立法初衷。[60]因此笔者认为，这里不应机械照搬前述公私法合作框架，宜认可合规抗辩的效力，以精准打击明知故犯的恶意行为。
第二，关于“产品缺陷”的认定，违反最低限度“门槛性”标准将成立产品责任之“产品缺陷”要件；但遵守该标准的事实不能作为否定“产品缺陷”的抗辩事由，法官需要根据个案情境“量身定做”最佳的行为谨慎标准。
第三，关于合同效力的判定，显然也不能机械套用前述公私法合作框架做简单类推。违反或遵守食品安全标准之事实，均不能在合同效力的判定上得到直接评价，实践中必须结合个案事实做综合判断，其考量因素包括但不限于当事人的合意内容、食品本身的质量、安全性以及食品安全标准的遵守情况。
（三）“非实质性”食品安全标准及其私法效力
第一类，安全无涉的食品安全标准主要（但非全部）来自《标签通则》，例如食品配料的标注顺序、计量单位的择、大小写字母写法、各类数字的标注规则等。当然也有来自标签之外的情况，如茶叶、乳制品等单项食品安全标准中也存在类似情况。这些事项虽可实现标准化，但与实质意义上的“食品安全”无甚关联或关联度不高，但现行法却将其统称为“食品安全标准”。
第二类，本不应具有“强制性”的食品安全标准，也主要（但非全部）来自于《标签通则》，如食品配料表的位置、净含量字符高度、保质期写法、零含量物质的标注以及字体、字号要求，这些虽涉及食品安全（安全警示），但可标准化程度极低，甚至根本难以标准化，理应设定推荐性标准，供企业参考。但标准制定者基于食品安全治理的雄心和大一统管制思维，仍然基于大数法则或平均数思维制定了“一刀切”的强制性标准，并纳入“食品安全标准”体系。
回到法律适用层面，面对这两类“非实质性”食品安全标准，理论上应当废弃前述三条转致条款，回归公私法二元结构，由私法做出独立评价。
五、回归现行法的矫正方案
（一）第1条转致条款的改造
（二）第2条转致条款的改造
至于解释论，由于现行法的文义与逻辑结构是如此清晰，以至于很难在文义可能的范围内找到恰当的解释方法。实践中往往将两个标准做综合判断，尤其是当食品符合国家标准时，还要看其是否有“不合理的危险”。[66]这在理论上虽无可挑剔，但作为解释论，其对法条文义及其适用逻辑视而不见的做法，存在严重的合法性缺陷。问题的彻底解决，只能期待未来的立法修订。
（三）第3条转致条款的改造
【注释】
[1]《食品安全法》第30条还规定了食品安全“企业标准”，但若将其视为本法第25条意义上的“食品安全标准”，则其当然具有强制执行力，而这将面临诸多理论和实践障碍，因而本文暂不讨论“企业标准”。
[2]参见宋华琳：“论技术标准的法律性质”，《行政法学研究》2008年第3期，第37～39页。
[3]朱芒：“论行政规定的性质”，《中国法学》2003年第1期，第34～35页；宋华琳：“论行政规则对司法的规范效应”，《中国法学》2006年第6期，第122页。
[4]大陆法系将行政机关所制定的行为规范区分为法规命令和行政规则两类。其中，前者是关于行政主体和私人关系的一般性规范，后者不与私人主体发生直接的权利义务关系，仅适用于行政机关内部，不具有所谓的外部效果。〔日〕盐野宏：《行政法》，杨建顺译，法律出版社1999年版，第67页；〔德〕哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第313、591页。
[6]实质主义标准的介绍，参见前注[3]，朱芒文，第36～37页。
[7]前注[3]，宋华琳文，第134页。
[8]前注[2]，宋华琳文，第41～42页。
[9]参见欧元军、史全增：“关于我国食品安全标准的规范分析”，《法律适用》2012年第10期，第83页。
[10]根据WTO《技术性贸易壁垒协议》（简称WTO/TBT）的定义，“标准”是自愿性的，“技术法规”才具有强制力，但这与我国《标准化法》第14条有关强制性标准的立场相悖，基于国际接轨的需要，中国的入世文件将“强制性标准”等同于WTO/TBT的“technicalregulations”，翻译为“技术法规”。国家质量技术监督局曾明确指出：“强制性标准在我国具有强制约束力，相当于技术法规”。“《关于对强制性标准实行条文强制的若干规定》的编制说明”，《中国标准导报》1999年第4期，第6页。
[11]何鹰：“强制性标准的法律地位”，《政法论坛》2010年第2期，第182页。
[12]这实际上也正是拉宾教授主张在专业技术领域承认合规抗辩的主要理由，因为相较于法院对注意义务或谨慎标准的判断，食品药品监督管理部门在其所规制的领域内具有显著的专业性优势。参见RobertL.Rabin,ReassessingRegulatoryCompliance,88Geo.L.J.2049,2074～2075(2000)。
[13]与之相类似，美国关于“司法遵从”（JUDICIALDEFERENCE，即司法对行政机关所定之规则或制定法解释的尊重）的争论和实践，除了政策判断上的连贯性和可问责性之影响因素外，很大程度上是基于行政机关的技术权威来论证司法遵从的必要性。参见ShrutiRana,ChevronWithouttheCourts:TheSupremeCourt’sRecentChevronJurisprudenceThroughanImmigrationLens,26Geo.Immigr.L.J.313,324(2012)。
[14]俞祺：“正确性抑或权威性：论规范效力的不同维度”，《中外法学》2014年第4期，第886页。
[15]前注[11]，何鹰文，第180页。
[16]根据宪法上的“人大之下的一府两院”体制，法院只向人大负责，食品安全标准作为行政机关制定的行政规则，只具有行政管理上的效力，它不能约束法院的司法审判工作。这一立场在行政诉讼法制定中有集中体现。参见《行政诉讼法讲话》编写组：《〈中华人民共和国行政诉讼法〉讲话》，中国民主法制出版社1989年版，第176～177页。
[17]参见前注[3]，宋华琳文，第124～127页。
[18]最高人民法院《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》(法[2004]第96号)指出：“这些具体应用解释和规范性文件不是正式的法律渊源，对人民法院不具有法律规范意义上的约束力。但是，人民法院经审查认为被诉具体行政行为依据的具体应用解释和其他规范性文件合法、有效并合理、适当的，在认定被诉具体行政行为合法性时应承认其效力。”
[19]所谓的空白要件或空白刑法规范主要是指：“刑法只规定了罪名或部分构成要件及法定刑，而将犯罪构成要件的一部或全部委诸给行政管理法规；被委托指明参照的行政管理法规由于对犯罪构成要件起补充说明作用，故被称为补充规范。刑法条文中‘违反……规定’等表述，即为空白刑法的法条表现形式。”刘艳红：“空白刑法规范的罪刑法定机能”，《中国法学》2004年第4期，第130页。
[21]学说上所称之完全法条，“通常意指那些在同一法条中包含有构成要件与法律效力这两个部分者。”参见黄茂荣：《法学方法与现代民法》，法律出版社2007年版，第137页。
[22]关于惩罚性赔偿是否以损害为要件、是否依附于填补性损害赔偿的问题，理论上存在争议。支持者主要是从惩罚性赔偿责任的功能定位及其与填补性损害赔偿的关系理论所做的解读（参见朱广新：“惩罚性赔偿制度的演进与适用”，《中国社会科学》2014年第3期，第118页）。反对者是基于《食品安全法》第148条（旧法第96条）所做的解读，认为以价款为基数的惩罚性赔偿不以损害为要件，并称之为“无损害的损害赔偿”（参见税兵：“惩罚性赔偿的规范构造”，《法学》2015年第4期，第107页；陈承堂：“论损失在惩罚性赔偿责任构成中的地位”，《法学》2014年第9期，第149页；高圣平：“食品安全惩罚性赔偿制度的立法宗旨与规则设计”，《法学家》2013年第6期，第60页）。作为权威释义，全国人大常委会特别指出：“本条第2款规定的惩罚性赔偿，不一定是在消费者有实际损失的情况下才可以主张，即使消费者购买后尚未食用不符合食品安全标准的食品，仍可要求生产经营者支付价款十倍的赔偿金。”参见全国人大常委会法工委行政法室：《中华人民共和国食品安全法解读》，中国法制出版社2015年版，第394页。
[23]主流观点认为，《食品安全法》第148条第2款是基于侵权的惩罚性赔偿（同上，朱广新文，第107页）。但也有观点认为，立法者并未就此做出限制，以价款为基数的惩罚性赔偿之请求权基础既可来自侵权法，也可来自合同法。同上，税兵文，第100页。
[24]“此双重标准规定所引发的问题是，若产品符合该强制标准而仍造成消费者人身、财产损害，生产者可否以产品符合强制性标准而主张不存在缺陷，并据以要求免责？”参见梁慧星：“中国产品责任法——兼论假冒伪劣之根源和对策”，《法学》2001年第6期，第42页。
[25]参见周江洪：“惩罚性赔偿责任的竞合及其适用”，《法学》2014年第4期，第111页。
[26]参见张新宝：《侵权责任法原理》，中国人民大学出版社2005年版，第396页；王胜明主编：《中华人民共和国俊权责任法解读》，中国法制出版社2010年版，第214～215页。
[27]立法史料显示，全国人大常委会审议的《产品质量法（草案修改稿）》第29条第2款（对应现行法第41条第2款）曾有四项免责事由，其第三项如下：“为使产品符合国家法律、法规的强制性要求而导致产品存在缺陷的”生产者不承担侵权责任。但由于考虑到，“我国尚未发现这种情况，今后也不应发生。因此，法律委员会在关于产品质量法（草案修改稿）修改意见的汇报中建议将这一项规定删除。”但即便如此，现行法第46条的逻辑效果，同样认可合规抗辩的效力。参见全国人大常委会法制工作委员会经济法室、国家技术监督局政策法规司编写：《产品质量法使用指南》，中国民主法制出版社1994年版，第105页。
[28]参见解亘：“论违反强制性规范契约的效力”，《中外法学》2003年第1期，第35～51页；孙鹏：“论违反强制性规定行为之效力”，《法商研究》2006年第5期，第122～129页；谢鸿飞：“论法律行为生效的适法规范”，《中国社会科学》2007年第6期，第124～142页；耿林：《强制规范与合同效力》，民主法制出版社2009年版，第143～179页；黄忠：《违法合同效力论》，法律出版社2010年版，第6～21页；许中缘：“论违反公法规定对法律行为效力的影响”，《法商研究》2011年第1期，第54～61页。
[29]现行司法解释是通过“效力性强制性规定”这一概念，对《合同法》第52条第5项之适用范围进行限缩。参见《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》，法释[2009]5号。学界多是借鉴《德国民法》第134条的但书结构，以目的论解释来区分“强制性规范”类型，借此控制其对合同效力的影响，但这样的理论改造在中国现行法上很难找到规范基础。
[30]其核心立场不外乎三种：“公法优越论”、“公私法二分论”和“公私法接轨论”。其中，公法优越论和公私法二分论处于“管制规范效力论”谱系的两端，前者将公法凌驾于私法之上，完全承认管制规范在私法上的效力；与之截然对立，后者则坚持公法和私法彼此分离甚至互不干涉的立场，并否认管制规范的私法效力。严格来讲，后者无法上升到“管制规范效力论”的层次上。介于二者之间，公私法接轨论则主张公法和私法相互依存、相互支援、相互工具化，并有条件地认可管制规范的私法效力。前注[20]，解亘文，第61～63页。
[31]同上，第62页。
[32]解亘：“论违反强制性规定契约之效力”，《中外法学》2003年第1期，第35～51页。
[33]苏永钦：《私法自治中的国家强制》，中国法制出版社2005年版，第9页。
[34]现代工业化条件下的食品加工与保存技术，使得食品安全风险极为复杂，致害风险并非总是由食品中的某些元素直接引起，有时候是与其他环境因素发生物理、化学或生物反应，并经过迁移、扩散和代谢过程后才得以呈现。而且，法律适用中还涉及多方面的政策问题，尤其是产业政策和民生政策尤为突出。
[35]前注[20]，苏永钦书，第83页。
[37]例如饼干中某些成分（如谷物或蛋白质）导致过敏体质小孩出现脸部红肿、甚至休克晕倒等“过敏性休克皮炎”。参见“食品虽合格但导致消费者损害商家也得赔偿”，《新农村》2014年11期，第38页。
[39]欺诈不仅要求一方以欺诈之故意而提供虚假信息或隐瞒真相，而且要求相对人因此陷入错误并做出意思表示。参见《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第68条。
[40]《最高人民法院公报》2013年第12期。
[41]《最高人民法院公报》2014年第6期。
[42]主要观点参见前注[20]，苏永钦书，第74～103页。
[43]主要观点可总结为“管制标准最低限度论”和“公私法的注意义务吻合论”。前者认为，公法管制规范所确立的是社会生活中最低限度的注意义务，因而遵守管制规范的行为并不能免除私法上的责任，公法和私法据此可以互补的方式实现接轨。参见前注[3]，宋华琳文，第128页；CharlesD.Kolstad,ThomasS.Ulen,GaryV.Johnson,ExPostLiabilityforHarmvs.ExAnteSafetyRegulation:SubstitutesorComplements80TheAmericanEconomicReview.888(1990)。后者认为，公私法上的注意义务虽然分属不同的体系，但在通常情况下，公法和私法所确立的注意义务大致吻合，因而遵守管制规范的行为通常可作为免除私法责任的抗辩事由，当然也有例外，这需要结合个案加以识别。参见前注[20]，解亘文，第67页。
[44]对既有研究所持的私法单边立场的评价，SeeLarsNoah,RewardingRegulatoryCompliance:ThePursuitofSymmetryinProductsLiability,88Geo.L.J.2147,2165(2000)。对国内既有研究的评价，参见宋亚辉：“环境管制标准在侵权法上的效力解释”，《法学研究》2003年第3期，第37～53页。
[45]法经济学上甚至分解出公法和私法在风险控制领域的“对等性”规则。“过失侵权责任可被理解为事后版的‘命令—控制’工具，只是其它需要通过司法程序加以实施；严格责任则可以被理解为另一种形式的事后庇古税制”。SeeKyleD.Logue,CoordinatingSanctionsinTort,31CardozoL.Rev.2313,2326(2010).
[46]公法在风险控制领域具有政策判断上的灵活性优势、事前预防优势、专业技术优势、管制标准的可预见性优势和标准执行的规模经济优势；私法在风险控制领域具有个案判断上的灵活性优势和揭露违法信息的低成本优势。食品安全领域公私法规范的优势互补性特点，决定了公私法合作框架的设计。
[47]KatharinaPistor&ChenggangXu,IncompleteLaw,35N.Y.U.J.Int’lL.&Pol.931,952(2003).
[48]参见前注[20]，解亘文，第67页。
[49]参见〔美〕凯斯·桑斯坦：《风险与理性》，师帅译，中国政法大学出版社2005年版，第163～164页。
[50]SeePeterHuber,SafetyandtheSecondBest:TheHazardsofPublicRiskManagementintheCourts,85COLUM.L.REV.277,pp.277～278(1985).
[51]参见南京市玄武区人民法院[2015]玄民初字第372号民事判决书。
[52]食品添加剂使用标准（GB2760-2014）采正面列举方式，凡未列入清单者均非食品添加剂。“金箔”即属此类。《卫生部法监司关于对“金箔酒”进行卫生监督有关问题请示的批复(卫法监食便函[2001]107号)》指出：“金箔既不是酒类食品的生产原料，也不能作为食品添加剂使用，应当禁止将金箔加入食品中。”
[53]参见《卫生部关于颁布扩大使用范围的食品添加剂及新增食品添加剂品种的通知》，1985年6月5日。
[54]沈岿：“风险预防原则与食品添加剂准入裁量”，《北京行政学院学报》2012年第6期，第6页。
[55]参见卫生部等七部门《关于撤销食品添加剂过氧化苯甲酰、过氧化钙的公告》，2011年2月11日。
[56]GerritDeGeest&GiuseppeDari-Mattiacci,SoftRegulation,ToughJudges,15Sup.Ct.Econ.Rev.119(2007).
[57]以案例来说明：假设A、B两个果农都能以10单位成本降低10单位的农药残留风险，但若再追加1单位成本，A可继续降低1.5单位的农药残留风险，B则只能降低0.1单位的风险，这不仅对于B，而且对于两个企业的总成本投入而言，均得不偿失。因而10单位的预防成本，便是最低限度的“门槛性”标准。
[58]例如农药残留标准的制定在国际上频繁遭遇大型农业跨国企业、地方垄断企业和商业国际组织的游说与博弈。SeeChristopherHood,HenryRothstein,andRobertBaldwin,TheGovernmentofRisk:UnderstandingRiskRegulationRegimes,OxfordUniversityPress,2001,pp.44～45.
[59]〔美〕斯蒂芬·布雷耶：《规制及其改革》，李洪雷等译，北京大学出版社2008年版，第160页。
[60]参见前注[22]，朱广新文，第115～118页。
[61]作为例外，《食品安全国家标准：预包装食品标签通则(GB7718-2011)》“4.4推荐标示内容”因有明确说明而不具有强制性，除此之外的内容，均属《食品安全法》第25条意义上的强制性“食品安全标准”。
[62]微生物超标、添加剂滥用和掺杂掺假是当前亟待规制的风险源。参见“滕佳材同志在全国食品安全抽检监测和预警交流工作会议上的讲话”，《国家食品药品监督管理总局要情专刊》2015年第5期，第5页。
[63]司法实践中常用的解释方法包括：原告不属于消费者、原告没有损害、被告违反的并非食品安全标准。参见陈承堂：“论‘损失’在惩罚性赔偿责任构成中的地位”，《法学》2014年第9期，第143～147页。
[64]某企业在婴幼儿奶粉中添加“酒石酸胆碱”作为营养强化剂，这虽然有益于食品安全，但根据当时的生效标准，该物质并非食品添加剂，禁止人为添加，依法应属“不符合食品安全标准的食品”。法院最终参照尚未生效的《食品营养强化剂使用标准GB14880-2012》（自2013.1.1生效），判决被告不承担惩罚性赔偿责任，但这显然存在法律风险。参见湖南省长沙市芙蓉区人民法院(2012)芙民初字第1340号民事判决书。
[65]梁慧星教授早已提出修法建议：“仅保留《产品质量法》第46条第1句，删去第2句。”参见前注[26]，张新宝书，第396页。
[66]最高人民法院中国应用法学研究所编：《人民法院案例选》（2008年第2辑），人民法院出版社1999年版，第89页；黄赤东等主编：《产品质量法及配套规定新释新解》，人民法院出版社1999年版，第333页。