内容提要：最高人民法院《民事案由规定》把码头建造合同纠纷作为海事法院受理的海事纠纷下的一项单独案由，属于海事法院专门管辖的案件。相对于全国法院2014年办结的108195件建设工程合同纠纷而言，十家海事法院受理的码头建造合同纠纷数量极少，估计在每年数十件至百件左右，此类案件分布零散，标的与社会影响较大，且尚无专门的司法解释或业务指导文件规范，故对其法律适用情况有必要实证分析。党的十八大以来，最高人民法院大力推进包括裁判文书上网在内的司法公开，中国裁判文书网可查阅2014年以来的生效判决，为本次文本收集与分析创造的条件。经分析，发现对于码头建造合同纠纷的相同或类似问题，不同海事法院及其上诉审高院的审理重点、适用法律确有差异。最后，本文针对健全码头建造合同纠纷的法律适用提出三点建议：一是明确《中华人民共和国合同法》第十六章以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的强制适用；二是扩大海事审判职能，完善对码头在内的港口建设工程所涉纠纷的管辖机制；三是加强调研指导，形成基本裁判文书样式和典型案例，提高海事审判的公正与权威。
关键词：海事审判码头建造法律适用
一、据以分析的文书情况简介
（一）北海海事法院及其上诉审高院的3份生效判决分析
北海海事法院的2件判决属被告相同的关联案件。（2014）海商初字第13号系潘某某诉某置业公司、某物流公司码头建造合同纠纷案，该案在事实认定中第一句即指“原告不具备土方工程施工的资质”，置业公司与物流公司合作开发码头，在争议焦点部分认为，原告潘某某为自然人，不具备施工资质，符合《建设工程合同司法解释》第1条的承包人无实施资质的建设工程施工合同无效。两被告未按照《港口法》《海域使用管理法》《城乡规划法》的某某法条规定办理行政审批手续即把工程发包给潘某某，合同因承包人无施工资质以及发包人违反法律强制性规定发包而无效。合同虽无效，但各方对工程质量无异议，视为对结算单记载的工程量验收合格交付。物流公司与置业公司作为事实上的共同发包人就工程价款承担连带责任。
在该院稍后判决的（2014）海商初字第56号某建筑公司诉某置业公司、某物流公司码头建造合同纠纷中，法院在事实查明中开宗明义“原告拥有大型土石方施工资质”，对案涉填海工程合同是否合法有效的问题，与前案基本相同，合同因未办理行政审批手续、违反法律强制性规定而无效。对工程款利息，判决引用《建设工程合同司法解释》第17条，以合同未约定为由按照中国人民银行同期同类贷款利率计算。
分析：该案在审理时，对谢某某与原告可能存在的联营、挂靠关系未予审理，而是抓住案件争议的焦点之一谢某某收取的工程款能否从原告主张的工程款中扣除，将案情与无权代理、表见代理制度联系起来，以判断谢某某收取工程款对原告有无约束力，是比较妥当的。因为谢某某与原告的挂靠、联营作为双方内部关系查明难度较大，且谢某某仅仅是该案第三人而非被告。
从上述三份判决可见，北海海事法院的判决思路遵循建设工程合同纠纷的特点，对建设资质、合同效力以及合同无效的法律适用分析比较全面，其在判决引用法条时还有选择的把部分法条的内容列出。
（二）天津海事法院及其上诉审高院的2份生效判决分析
天津海事法院（2013）津海法商初字第615号案件中，原、被告均为自然人，均无建筑施工企业资质，被告借用某公司名义从总包单位分包4项打桩/注桩工程后转包给原告，工程均已竣工，判决直接以双方无施工资质违反《合同法》第52条第5项为由认定合同无效，被告应参照合同约定支付原告价款。该案系天津市滨海新区人民法院移送到海事法院。
天津高院（2013）津高民四终字第86号案件中，中建二局作为总承包人将其承包的天津国际邮轮码头工程下的某回填山皮土工程分包给上诉人岩土公司，案件争议主要是工程量和工程款。原审判决事实查明和说理部分未涉及到双方的资质，仅称分包合同意思表示真实，未违反法律和行政法规强制性规定，合法有效。二审判决对合同效力有相同表述。该案中岩土公司称案外人施工不当致遭受损失，原审判决认为无法确定损失事实，二审判决认定双方对损失没有异议，但案外人对损失数额与事实未予确认，故对损失无法认定，岩土公司可另行解决。后该案经最高人民法院再审，案号为（2014）民申字第1032号，最高人民法院裁定驳回岩土公司的再审申请。
（三）上海海事法院及其上诉审高院的同案两审生效判决分析
（四）厦门海事法院及其上诉审高院的2件判决
厦门海事法院（2014）厦海法商初字第379号案中，神龙公司与香山游艇俱乐部签订施工合同，承包后者的船闸、马祖像平台等工程项目，约定神龙公司不得擅自将工程分包，后双方又签订补充协议，约定游艇俱乐部指定专业工程队来施工。工程已竣工验收。判决认为，该处指定分包有效，游艇俱乐部抗辩神龙公司违法分包不成立。双方已作出《工程竣工结算表》确定工程款，游艇俱乐部如认为施工有质量问题，可以另案提起诉讼。最后，根据《建设工程合同司法解释》第10条第1款、第17条作出判决，判令游艇俱乐部支付工程款以及利息（按中国人民银行公布的一至三年期贷款基准利率计算）。
（五）大连、武汉、青岛和海口海事法院的4份判决分析
分析：本案一审判决在非涉外的码头建造合同纠纷中阐明处理纠纷的实体法为《合同法》，参照了涉外民事纠纷的法律适用规则，但未适用《合同法》关于建设工程合同以及《建设工程合同司法解释》作为说理和判决依据。判决的事实认定部分未涉及到建设资质，在认定财务成本是否已进行工程结算这一事项时，侧重于当事人约定的约束力、合同条款的解释以及结算的一般含义，未适用财政部、建设部颁发的《建设工程价款结算暂行办法》第3条对建设工程价款结算的定义，而在金东海的上诉答辩和二审判决中对此均有引用，二审更是对双方约定财务成本的目的为补偿利息损失，进而得出财务成本应纳入工程价款结算的结论，显然说理更加全面，此外一审判决中漏字，如“《民事诉讼法》64条第1款”应为第64条第1款。
分析：本案与前述的上海高级人民法院（2014）沪高民四（海）终字第602号终审判决在处理工程款与交付竣工资料或协助完成工程竣工的关系有一定差异。本案承包人认为，发包人如坚持要求提交资料，应当另行诉讼。前述上海判决认为，发包人要求承包人协助完成工程竣工验收这一反诉诉请不明确。比较两种不同做法，在工程实际未验收且不能确定承包人已尽协助义务时，将协助完成竣工作为支付剩余工程款的条件，有利于更好的督促双方互相配合，妥善解决工程欠款与竣工验收资料的提供。否则，发包人仅以要求承包人协助完成工程验收作为单独诉请另行起诉，会带来新的审理与执行困难。
在海口海事法院审理的（2014）琼海法商初字第100号案中，被告厚水湾公司为涉案渔港水工工程的发包人，第三人港湾公司为承包人，未实际施工即全部肢解发包给原告蓝湾公司和案外人某公司，蓝湾公司实际承建码头公司及疏浚工程，工程验收合格后，厚水湾公司、港湾公司、监理公司共同向蓝湾公司确认结算工程款，对尚欠蓝湾公司工程款予以认可，港湾公司对此无异议。该院认为，蓝湾公司与厚水湾公司具有事实上的债权债务关系，根据《民法通则》第108条“债权应当清偿”的规定，判令厚水湾公司向蓝湾公司支付工程款2862057.44元，对利息诉请以无事实与法律依据为由予以驳回。
（六）本院审理码头建造合同纠纷法律适用情况分析
二、判决文本可以反映的四个问题
（一）关于合同效力的审查
多数判决从违法发包、施工资质、违法分包等情节，在当事人未要求确认合同效力的背景下，依职权适用合同无效制度认定合同无效。北海海事法院审理的（2014）海商初字第13号“合同因承包人无施工资质以及发包人违反法律强制性规定发包而无效”、（2014）海商初字第56号“合同因未办理行政审批手续、违反法律强制性规定而无效”，广西壮族自治区高级人民法院二审终审的（2014）桂民四终字第36号“被告从总承包人处分包涉案工程后后再分包给原告，属于《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款中的违法分包行为”，天津海事法院（2013）津海法商初字第615号“双方无施工资质违反《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项”，在宁波海事法院审理的一起因码头工程引发的5件系列案中，前两件均认定合同无效，但未说理，后三件则简单适用了《中华人民共和国合同法》第一百一十二条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失”、第一百零九条“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬”的一般规定。
作为裁判的前提，对码头建造合同的效力有必要依职权审查，自是毋庸置疑。关键在于审查的方式，是按照《中华人民共和国合同法》第三章中的一般的合同生效要件审查，还是要适用《建设工程合同司法解释》关于建设工程合同的效力的规定？解答此惑的前提是，码头建造合同纠纷是否属于前述司法解释所调整的建设工程？
（二）关于与本诉请求有关的主张/抗辩
之一，承包人主张因第三人原因增加工程量。在天津高院（2013）津高民四终字第86号案件中，岩土公司称案外人施工不当致遭受损失，原审判决认为无法确定损失事实，二审判决认定双方对损失没有异议，但案外人对损失数额与事实未予确认，故对损失无法认定，岩土公司可另行解决。后该案经最高人民法院再审，案号为（2014）民申字第1032号，最高人民法院裁定驳回岩土公司的再审申请。该案中，分包人主张因第三人原因增加工程量或遭受损失时，是否可以在其与总承包人之间的纠纷中一并审理？判决以损失无法认定应另行解决是合适的，因为分包人与总承包人、第三人的法律关系性质不同，不宜在一个诉讼中处理。但是，从审理效率与便捷考虑，一审应当引导分包人另行起诉第三人要求损害赔偿，将中建二局作为诉讼第三人，两起案件甚至可以合并审理。
（三）关于利息的计算
（四）非合同承包人以外的主体对工程款的责任
三、完善码头建造合同纠纷法律适用的三点建议
限于笔力和能力，本文仅结合部分案例，为介绍海事法院审理码头建造合同纠纷的经验成果以及可能存在的不足以供研究作一尝试，但求抛砖引玉之效。对于码头建造合同纠纷的相同或类似问题，不同海事法院及其上诉审高院的审理思路不同。法律适用上，有的参照建设工程合同纠纷审理，有的参照一般的合同或债的关系审理。对于合同效力、建设资质、支付工程余款与提交竣工资料的关系等，尚有不同的处理。形成这种状况的原因，主要是海事法院判决的码头建造合同纠纷数量较少以及海商法“自闭症”带来的消极影响，不同法院和法官的认识差异也是不可忽视的原因。为此，建议如下：
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[1]杨知文：“基于后果评价的法律适用方法”，载《现代法学》第36卷，2014年第4期，第37页。该文末尾亦说明，在现有的司法理论和实践看，基于后果评价的法律适用是无法根除主观性和可争议性的，司法者应当致力于对裁判后果以及后果可欲的条件、标准、评判根据乃至论证的可操作性规则的合理追求。
[2]刘卓悦.论我国建设工程中总承包与分包的连带责任【D】，中国政法大学2007年度硕士学位论文，第22页。_