垫资建设、拖欠工程款这些“局”该破了
政府能否严格依照《条例》规定的具体措施，依约支付工程价款，将成为检验政府依法行政的重要指标，这也是落实《条例》规定、解决工程欠款问题的核心和难点
法治周末记者宋媛媛
中小企业垫资进行施工建设，完工后被拖欠工程款，可以说是建设工程行业中的“老大难”问题。
对此，工程施工单位大吐苦水，“随着市场竞争愈发激烈，人工费、材料费不断上涨，唯有工程承包价格不涨”，“多年前完成的工程项目，至今没能收回工程款，建设单位（业主）用各种理由拖欠工程款，要么是拖延工程验收，要么是审计没有完成，要么干脆说没钱”，“新上的项目，建设单位（业主）又让继续垫资建设”……
公开资料显示，截至2019年12月底，各级政府部门和大型国有企业梳理出8900多亿元欠款，已清偿民营中小企业账款6600多亿元，清偿进度约75%。虽然清欠工作取得了积极进展，但是部分地区仍存在漏报少报拖欠账款、清偿进度较慢、“边清边欠”、欠款久拖不决等状况。
拖欠中小企业款项的问题，已经引起了中央高度重视。为了促进机关、事业单位和大型企业及时支付中小企业款项，维护中小企业的合法权益，优化营商环境，国务院制定了《保障中小企业款项支付条例》（以下简称《条例》），自2020年9月1日起施行。《条例》明确规定，机关、事业单位和大型企业采购货物、工程、服务支付中小企业款项，都应当遵守《条例》，不得变相拖欠中小企业款项。机关、事业单位要求施工单位对政府投资项目垫资建设的，将对机关、事业单位追究责任。
地方政府设立工程项目时，是否应拨出该项目的资本金？如是，为何又让企业垫资？前期垫资建设、后期被欠款，明知道有“猫腻”，施工建设企业为何仍要纷纷入局项目？《条例》的出台能否解决这些问题？对于以上热点问题，法治周末记者采访了北京采安律师事务所叶万和主任和高级顾问石伟博士。
法治周末：地方政府设立工程项目时，是否应拨出该项目的资本金？如是，为何又让企业垫资？
叶万和：我国已经建立了较为完善的固定资产投资管理制度。对于政府投资项目，须落实项目资本金才能进行建设。《国务院关于加强固定资产投资项目资本金管理的通知》（国发〔2019〕26号）明确规定，基础设施项目的最低资本金比例为项目总投资金额的20%。同时，具体负责的项目单位还应当编制项目建议书、可行性研究报告等，明确整个项目建设资金的筹措方案，并报主管部门（比如地方发改委）进行审批。
从理论上讲，如果政府严格按照上述制度筹措支付资金，并不需要施工企业为项目建设垫付资金。在GDP考核的压力之下，由于建设工程项目的投资金额高，对地方经济拉动明显，很多地方政府对投资建设工程项目具有极高的热情，财政资金不足也要上项目，政府负债投资、要求企业垫资的现象屡见不鲜。
但是，自中央政府严格限制地方政府债务总量之后（特别是2014年预算法修改之后），地方政府的借债投资模式无法维系。特别是在经济下行的背景下，部分地方政府的财政收入下降，财政资金捉襟见肘，进而无法按照既定计划拨付资金或者按照合同约定支付工程价款。在安徽省高级人民法院作出的“(2019)皖行终1092号”行政判决书中，某企业请求法院确认该企业与安徽某县政府订立的政府和社会资本合作（PPP）协议无效，进而终止协议的履行。经查询，该县2019年的财政收入为20.9亿元，但财政一般预算支出为83.6亿元；政府所面临的资金困境，无法按照PPP协议的约定支付资金，很可能是企业通过诉讼终止合同履行的重要原因。
法治周末：对于企业来说，明知道需要垫资建设或者后期可能被欠款等问题，为什么还竞相“入局”？
石伟：通过垫资的方式参与政府投资的建设工程项目，一方面很多施工企业被迫入局，另一方面也有个别施工企业推波助澜。根据中国建筑业协会的统计数据，截至2019年年底，全国共有建筑业企业103814个，从业人数5427.37万。在超过10万家建筑业企业中，包括央企、地方国企、民企和外企，市场竞争非常激烈。
早在2006年，《关于严禁政府投资项目使用带资承包方式进行建设的通知》（建市〔2006〕6号）就明确禁止垫资（即“带资承包”）施工。在湖北省高级人民法院作出的“(2018)鄂民终824号”民事判决书中，法院指出，“垫资”是指施工单位在合同签订后，不要求建设单位（业主）先支付工程款或者支付部分工程款，而是利用自有资金先进场进行施工，待工程施工到一定阶段或者工程全部完成后，由建设单位（业主）再向其支付被垫付的工程款。
尽管中央政府三令五申禁止垫资施工，但很多施工企业为了获得项目，甚至会把垫资施工作为获得项目的重要抓手。在实践中，很多施工企业采用应收账款保理代替建设单位（业主）融资、允许建设单位延期支付工程款、低比例支付进度款、工程竣工后付款等方式，以规避主管部门关于禁止垫资施工的规定，这些“间接垫资”的模式更有隐蔽性。
叶万和：在《条例》颁布之前，我国已经制定了体系化的禁止拖欠（中小）企业款项或者禁止企业垫资的制度。在法律层面，《中华人民共和国中小企业促进法》第五十三条明确规定，国家机关、事业单位和大型企业不得违约拖欠中小企业的货物、工程、服务款项。在行政法规层面，《政府投资条例》第二十二条规定，政府投资项目不得由施工单位垫资建设。在规范性文件层面，《国务院办公厅关于促进建筑业持续健康发展的意见》（国办发〔2017〕19号）规定，建设单位不得将未完成审计作为延期工程结算、拖欠工程款的理由；对长期拖欠工程款的单位不得批准新项目开工。
法治周末：前期要求企业垫资施工，后期“欠债不还”，对于地方政府来说有什么样的影响或隐患，对企业的影响又如何？
石伟：对于地方政府而言，“欠款不还”必然会对当地的营商环境造成负面影响。有约必守的契约精神是经济发展的基石。如果政府成为合同（比如PPP协议、政府特许经营协议、政府采购协议等）的一方主体，就应当遵守最基本的契约精神。政府违约将极大地打击企业对当地营商环境和投资环境的信心，长此以往，会给地方政府的“口碑”造成严重打击。
就企业而言，建设工程项目所需资金巨大，动辄数千万乃至数亿，工程款拖欠必将导致施工企业的资金链紧张。对于中小施工企业和民营施工企业，融资难是一个普遍问题，面临着过桥成本高、无抵押物贷款难等问题。根据世界银行《2020年营商环境报告》，我国的信贷排名位列第80位，这并不是一个很光鲜的排名。在实践中，一旦中小企业的资金链紧张，又难以获得融资，企业的正常经营将难以维系，甚至导致企业破产。
此外，拖欠工程款也可能对社会的稳定造成不利影响，比如农民工上访、围堵建设单位（业主）等。尽管这些现象近年来有所缓解，但风险并没有被根除。
法治周末：此次出台的《条例》里面有什么亮点？
叶万和：与《中华人民共和国中小企业促进法》《政府投资条例》等法律法规相比，《条例》的不少措施具有更强的针对性、操作性。例如，《条例》第十六条明确要求，机关、事业单位和大型企业对欠款金额进行信息披露。研究表明，信息披露是一种成本相对较低、执行效果较好的制度工具，可以通过信息披露来“倒逼”政府和大型企业积极清偿债务。
又如，《条例》第十七条规定了中小企业的投诉制度。就我们所了解的信息，为了应付上级检查，一些政府部门在清欠活动中做手脚，比如政府明明没有还款，但要求施工单位出具材料证明欠款已经还清；而施工单位为了维护与政府的关系，不得不出具证明材料。这就使得政府投入极大精力的清欠活动的实践效果大打折扣。通过投诉制度，中小企业可以直接对政府欠款情况进行投诉，减少弄虚作假的存在空间。
再如，对于实践中普遍存在的地方政府换届频繁、新官不理旧账等导致经年旧账无法得到解决的现象，中小企业也可以通过《条例》规定的官方渠道进行投诉，请求上级主管部门协调解决。
法治周末：现实中落实《条例》的难点是什么？对于工程建设领域欠款，企业应该如何维护自己的权益？
石伟：政府能否严格依照《条例》规定的具体措施，依约支付工程价款，将成为检验政府依法行政的重要指标，这也是落实《条例》规定、解决工程欠款问题的核心和难点。同时，还需要制定配套措施，防止《条例》的实施反而成为中小企业的市场准入障碍、降低交易成功概率。
对于政府而言，要充分认识到，建筑业是我国的重要支柱产业，积极清理欠款，保护中小企业的利益，也是在维护政府的利益，其原因在于，中小企业在增加就业、开拓创新、保持社会活力等方面具有重要作用。同时，政府强化遵守契约精神，为中小企业创造良好的营商环境，吸引更多的中小企业进行投资，吸引更多的施工企业参与当地的建设工程项目。
对于施工企业而言，除了充分利用《条例》规定的具体措施来保护自身权益外，还可以通过诉讼途径，依法依规地维护自身的权益。工程款欠付所引起的案件，是建设工程领域的常见案件。以“欠付工程款”为关键词在“北大法宝”数据库中进行全文检索，截至2020年8月30日，有超过16万件裁判文书涉及“欠付工程款”问题。在建设工程合同的履行过程中，特别当合同一方是政府或大型企业时，不到万不得已，施工企业不会启动诉讼程序来追偿工程款，可以说，诉讼程序为施工企业维护自身权益提供了最后的保障。