作者：谢勇最高人民法院民事审判第一庭法官
01
建设工程施工合同司法解释的制定和清理过程
1999年3月15日，第九届全国人民代表大会第二次会议通过的《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）就建设工程合同专设一章即第十六章，对建设工程合同作出规范。该章规定的建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。其中，司法实践中遇到最多、涉及利益主体最多、争议最多、处理难度最大的是建设工程施工合同纠纷。针对司法实践中出现的问题，为贯彻中央方针政策和正确适用法律，最高人民法院在总结司法实践经验的基础上，制定了一系列司法解释。
2002年6月11日，最高人民法院审判委员会第1225次会议通过《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释〔2002〕16号，以下简称2002年《建设工程价款优先受偿权批复》)，就建设工程价款优先受偿权的效力等级、可优先受偿的建设工程价款范围、建设工程承包人行使优先权的期限等问题作了规定。该批复虽然只有5条，但对司法实践产生了深远影响，尤其是关于围绕建设工程设立的各类权利的效力等次排序，对执行异议和执行异议之诉的办理影响深远。
02
建设工程施工合同司法解释清理后的规则变化
2002年《建设工程价款优先受偿权批复》、2004年《建工解释》、2018年《建工解释》一共59个条文。对照民法典清理后发布的2020年《建工解释》一共有45个条文。2020年对建工解释的清理主要包括三个方面：一是原司法解释中已经被民法典吸纳的条文被删除；二是原司法解释与民法典规定相冲突的条文也予以删除；三是对照民法典的规定或者总结司法实践经验对部分条文进行了修改完善，包括文字表述上的修改和实质规范内容的修改。
（一）原司法解释中因被民法典吸纳而删除的条文
在清理建工司法解释过程中，被删除的条文主要包括三类：一是因被民法典吸纳而删除的条文；二是因与民法典规定相冲突而删除的条文；三是因在后的解释就同一问题作出新的规定而删除之前的解释条文。其中，因被民法典吸纳而删除的条文包括以下两方面的条文：
除此之外，部分建工解释条文的规定因被之后的解释所取代，已无存在必要，在2020年清理司法解释的过程中，也予以删除。例如，2004年《建工解释》第2条规定，建设工程施工合同纠纷以施工行为地为合同履行地。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的解释》（法释〔2015〕5号）第28条第2款规定：“农村土地承包经营合同纠纷、房屋租赁合同纠纷、建设工程施工合同纠纷、政策性房屋买卖合同纠纷，按照不动产纠纷确定管辖。”即建设工程施工合同纠纷由建设工程所在地法院管辖。另，2002年《建设工程价款优先受偿权批复》第3条规定：“建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。”第4条规定：“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”该两条解释已被之后的司法解释所修改，故也予以删除。
（二）原司法解释中因与民法典相冲突而删除的条文
民法典虽是编纂，但与之前的民事单行法相比，仍有不少变化。如果民法典的规定与之前的民事法律规定不一致，依据之前民事法律所作的司法解释就需要修改或者删除。另外，旧司法解释制定时的政策环境已经发生变化的，也需要对相应的条文予以删除。因这方面原因删除的旧解释条文主要包括以下几方面的规定：
第一，关于承担民事责任的方式，民法典第179条未保留民法通则第134条关于“收缴进行非法活动的财物和非法所得”的规定。民法典施行后，收缴违法所得这一责任方式不再作为民事责任的主要方式之一。对此，2020年清理司法解释时，删除了2004年《建工解释》第4条中关于“人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得”的规定。
（三）民法典的规定或者总结司法实践经验作实质性修改的条文
2020年清理司法解释时，对照民法典的规定，对旧解释进行了修改。这类修改主要包括两种类型：一是进行文字表述修改；二是进行规范内容修改。本文只介绍规范内容的修改，主要有以下几方面的修改。
第四，关于建设工程价款优先受偿权的行使期限问题，2018年《建工解释》第22条规定：“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”2020年清理司法解释时，为充分保护承包人及建筑工人权益，延长了承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限，从6个月延长到18个月。2020年《建工解释》第41条规定：“承包人应当在合理期限内行使建设工程价款优先受偿权，但最长不得超过十八个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”
03
建设工程施工合同司法解释一的其他重点难点问题
（一）建设工程施工合同无效的主要情形
2020年《建工解释》第1条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。”根据该条规定，建设工程施工合同无效包括发包行为无效、转包行为无效和分包行为无效三种类型。
第二，违法分包行为的类型。建设工程分包包括合法分包和违法分包两种情况。对于违法分包，《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》第8条规定：“本办法所称违法分包，是指施工单位承包工程后违反法律法规规定或者施工合同关于工程分包的约定，把单位工程或分部分项工程分包给其他单位或个人施工的行为。”根据这一定义，违法分包的主体一方是从发包人处承包工程的承包人，另一方是分包合同的承包人。违法分包行为的违法性体现为，承包人把单位工程或分部分项工程分包给其他单位或个人施工的行为，违反法律法规规定或者施工合同关于工程分包的约定。2020年《建工解释》第1条第2款规定，违法分包行为无效。
（二）建设工程施工合同无效的法律后果
（三）确定建设工程价款数额的依据
在建设工程施工合同有效的情况下，建设工程经验收合格后，发包人应当依照合同约定支付工程款。在建设工程施工合同无效的情况下，建设工程经验收合格后，依据民法典第793条规定，发包人应参照合同约定折价补偿。实践中，发包人与承包人之间往往签订有多份建设工程施工合同，依照哪份合同计算工程款或者参照哪份合同折价补偿通常是当事人争议的焦点问题。
对建设工程施工合同无效，应当参照哪份合同折价补偿的问题，2020年《建工解释》第24条规定：“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。”根据该条规定，发包人和承包人就同一建设工程签订的多份建设工程施工合同均无效时，承包人可以请求参照当事人实际履行合同的约定折价补偿承包人；如果当事人实际履行的合同无法确定，应当参照当事人最后签订合同的约定折价补偿承包人。之所以这样规定，主要是考虑到发包人和承包人实际履行的合同，符合双方当事人的真实意思，参照双方实际履行的合同对承包人施工的建设工程折价补偿既公平，也更容易为发包人和承包人接受。实践中，当双方当事人对于哪份施工合同属于实际履行的合同存有争议，而双方又均无法举证证明实际履行的合同是哪一份时，参照双方当事人最后签订的合同进行折价补偿，符合建设工程施工合同签订后至合同履行期间的实际情况。
（四）建设工程质量责任的承担
按照建设工程施工合同约定向发包人交付质量合格的建设工程是承包人的基本义务，也是承包人获得建设工程价款所必需支付的对价。如果承包人交付的建设工程质量不合格，则应当承担违约责任。由于实践中存在分包、违法分包、转包等情况，在确定建设工程质量责任主体时需要注意以下问题：
第一，在建设工程实行总承包的情况下，总承包单位应当对全部建设工程质量负责。对此，《建设工程质量管理条例》第63条第3款规定：“建设工程实行总承包的，总承包单位应当对全部建设工程质量负责；建设工程勘察、设计、施工、设备采购的一项或者多项实行总承包的，总承包单位应当对其承包的建设工程或者采购的设备的质量负责。”
第二，在合法分包的情况下，分包人（总承包人）和分承包人都应当对分包工程质量承担责任。建筑法第55条规定：“建筑工程实行总承包的，工程质量由工程总承包单位负责，总承包单位将建筑工程分包给其他单位的，应当对分包工程的质量与分包单位承担连带责任。分包单位应当接受总承包单位的质量管理。”即在分包的情况下，分包单位即分承包人作为施工人，应当对分包工程质量问题承担责任，而总承包单位即分包人对分承包人负有进行质量管理的义务，其对分包工程的质量应当与分承包人承担连带责任。
第三，在违法分包的情况下，分包人和分承包人都应当对分包工程质量承担责任。建筑法第55条只是规定，分包人应当对分包工程的质量与分承包人承担连带责任。从文义上看，该条规定未区分合法分包和违法分包。但无论从哪个角度看，违法分包的情况下，分包人和分承包人都应当对分包工程质量承担责任。
第四，在转包的情况下，转包人与转承包人应当对建设工程质量承担连带责任。转包人将其所承包的工程转包给第三人，不仅违反法律规定，而且会损害发包人的利益。发包人在与转包人签订建设工程施工合同时，对于其所发包的工程将由第三方施工的事实并不知情。转包人将其所承包的工程转包给第三人，既违反了法律的规定，也违反了建设工程施工合同的约定。而转包人和转承包人均知道或者应当知道其转包行为属于违法和违反约定的行为，在主观上均具有过错。
第五，在缺乏资质的单位或者个人借用资质签订建设工程施工合同的情况下，出借资质一方应当与借用资质一方对建设工程质量承担连带责任。对于该问题，2020年《建工解释》第4条规定：“缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。”同时，对于建设工程质量纠纷的诉讼主体问题，2020年《建工解释》第15条规定：“因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。”
向发包人交付质量合格的建设工程是承包人最基本的合同义务，因此，如果发包人交付的建设工程质量不合格，承包人应当承担违约责任。但是，如果是系发包人原因造成建设工程质量缺陷，则应当由发包人承担责任。对此，2020年《建工解释》第13条规定：“发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任：（一）提供的设计有缺陷；（二）提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准；（三）直接指定分包人分包专业工程。承包人有过错的，也应当承担相应的过错责任。”
（五）建设工程价款优先受偿权的保护
关于承包人行使建设工程价款优先受偿权的条件，2020年《建工解释》第38条规定：“建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”该条解释仅将建设工程质量合格作为承包人行使建设工程价款优先受偿权的条件，未将建设工程施工合同有效也作为条件。之所以这样规定，是因为建工司法解释以保障建设工程质量为首要价值选择，规定承包人行使建设工程价款优先受偿权必须以建设工程质量合格为条件。同时，鉴于建设工程领域特有的资质与招标投标管理要求，实践中建设工程施工合同无效的情况较为常见。该条解释并未将建设工程施工合同有效作为承包人行使建设工程价款优先受偿权的条件，以保护农民工等建筑工人的合法利益。无论工程是否竣工，只要建设工程质量合格，承包人就有权行使建设工程价款优先受偿权。对此，2020年《建工解释》第39条规定：“未竣工的建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”