鉴于建设工程的重要性及建设工程合同的特殊性，我国民法典将建设工程合同与承揽合同分设两章进行规定，并明确建设工程合同章节没有规定的，适用承揽合同的规定。由此可知建设工程合同与承揽合同存在相通之处，但其实二者又有诸多不同，为正确适用法律及合理分配权利义务，有必要在司法实践中对两种合同加以区分。
一
案情简介
二
核心观点
建设工程合同在性质上属于特殊的承揽合同，但两种合同性质受到的法律规制大相径庭。应从主体要求、承揽内容、履行方式及权利适用等方面准确界定合同性质，从而判别各方责任承担。
三
实务分析
建设工程合同与承揽合同都是以完成一定工作并交付工作成果为典型的给付合同，但二者承揽的工作内容不同，建设工程合同属于一种特殊类型的承揽合同。传统民法一般不将二者分离开，在考虑到我国的基本国情下，我国民法典将建设工程合同作为独立的一章从承揽合同中分离出来。
由于建设工程合同与承揽合同受不同法律规制，因此司法实务中如何界定二者显得尤为重要。通常认为建设工程合同除具有一般承揽合同的特点外，还具有以下特点：第一是主体特殊，由于建设工程项目通常需经可行性研究、立项规划审批等，因此对于发包人和承包人的主体资格均有要求。发包人一般为建设工程的建设单位，承包人为具有从事勘察、设计、施工业务资格的法人，并且均要求具备相应的资质。而承揽合同的主体并没有特殊的限制，一般主体均可；第二是所受行政制约更加严格，建设工程是涉及公共利益和安全的特殊产品，当事人缔约合同将受到公权力的严格管控，一般要通过严格的招投标程序进行签订。而承揽合同的标的一般较小，合同的订立与履行较为灵活；第三是建设工程合同必须要式，而承揽合同并无要求；第四是部分工作交由第三人完成需取得发包人同意，而承揽合同中承揽人将部分辅助工作交与第三人完成的，并未要求需经定作人同意，但民法典规定承揽人需对交由第三人完成的工作负责。第五是分包后分包人需与承包人共同就工作成果对发包人承担连带责任，承揽合同则无此规定。
除上述主要特点外，承揽合同中定作人的任意解除权和承揽人的留置权同样不适用于建设工程合同。承揽合同中若定作人不付款，承揽人对完成的工作成果享有留置权或者有权拒绝交付，而由于法律对于发包人欠付承包人工程价款给予了其他救济方式、途径，承包人并不享有承揽人的留置权。承揽合同中定作人享有任意解除权，由于建设工程合同对此并未作规定，考虑到建设工程标的重大，需要维护建设工程合同的稳定性，司法中通常认为承揽合同的该条款不应当被参照适用于建设工程合同。发包人和承包人在不违反法律强制性规定的前提下，可以协商变更或者解除合同，但不允许任意变更和解除合同。
四
律师建议
五
类案参考
案例一新疆维吾尔自治区高级人民法院在审理西凯公司与段全生、卢京利等承揽合同纠纷[（2020）新民终13号]一案中关于《地质勘查钻探工程合同》的性质及效力问题认为：依据合同法第269条规定：“建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同”。《建设工程质量管理条例》第二条规定：“本条例所称建设工程，是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程”，西凯公司与段全生、卢京利签订的《地质勘查钻探工程合同》约定段全生、卢京利按照《岩心钻探规程》《固体矿产岩心钻探钻孔质量考评标准》的要求，使用钻机钻孔、开孔，从孔内取出岩心，提供钻孔、钻探资料，西凯公司按照钻孔以固定单价支付报酬。涉案合同约定的工作内容不属于《建设工程质量管理条例》规定的建设工程范围，不符合合同法中建设工程勘察合同的法律特征，符合承揽合同关于承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的承揽合同的规定，故双方当事人订立的《地质勘查钻探工程合同》为承揽合同性质。本院对于西凯公司上诉称本案应为建设工程勘察合同纠纷的上诉理由不予采纳。涉案合同系各方当事人真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。
案例二山东省高级人民法院在审理张力臣、南江公司租赁合同纠纷[（2019）鲁民申1225号]一案中认为，建设工程合同是指承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同的客体是工程（此处的工程是指土木建筑工程和建筑业范围内的线路、管道、设备安装工程的新建、扩建、改建及大型的建筑装修装饰活动）。一项工程一般包括勘察、设计和施工等一系列过程，因此建设工程合同通常包括工程勘察、设计、施工合同。其中施工合同中建筑和安装的主要合同内容，即对工程进行营造、建设的行为，以及装配与工程有关的线路、管道、设备等设施的行为。具体到本案，张力臣与南江公司所签订协议书的主要内容为：张力臣为南江公司提供钢管、卡子、顶丝及安装外架，用于青州项目；张力臣的工作范围是外墙脚手架扎、拆，工字钢安装，电梯防护，临边防护，楼梯防护；费用结算方式、付款方式、材料使用期限、租赁费计算方式等。据此约定内容，该协议兼具租赁合同和一般承揽合同的双重特征，并未涉及案涉工程的勘察、设计以及营造建设，亦未涉及案涉工程线路、管道、设备等的装配，因此原审认定案涉协议不符合建设工程合同的规定，并无不当。
案例三最高人民法院在审理玉王公司与鼎泽公司建设工程施工合同纠纷[（2015）民申字第61号]一案中对于本案合同的性质认定认为《玉王公司污水处理工程承揽合同》的性质为建设工程施工合同，根据玉王公司与鼎泽公司签订的《玉王公司污水处理工程承揽合同》及《玉王公司污水处理工程承揽合同更改合同》约定，玉王公司发包给鼎泽公司承建的废水治理工程的主要工程包括工程总体设计、工程物资及材料购制、安装、调试。可见，玉王公司发包给鼎泽公司承建的废水治理工程本身即为建设工程。建设工程的活动不仅仅是指对基础设施、房屋等土建工程项目施工，还包括对该些工程项目及其附属或独立设备进行规划、勘察、设计、安装、调试等。至于对该些活动表述是建设工程施工还是建设工程承揽，依据《中华人民共和国合同法》第二百七十八条规定，建设工程既是特殊的承揽合同，内涵并无差异。据此，二审判决认定《玉王公司污水处理工程承揽合同》的性质为建设工程施工合同，并无不当。玉王公司以该合同应为承揽合同为由，对本案申请再审，本院不予支持。
六
法条链接
1.《中华人民共和国民法典》
第七百七十条承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人支付报酬的合同。
承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。
第七百八十八条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。
建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。
第七百八十九条建设工程合同应当采用书面形式。
第七百九十一条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程支解成若干部分发包给数个承包人。
总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程支解以后以分包的名义分别转包给第三人。
禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。
第八百零八条本章没有规定的，适用承揽合同的有关规定。
2.《建设工程质量管理条例》（2017修订）
第二条凡在中华人民共和国境内从事建设工程的新建、扩建、改建等有关活动及实施对建设工程质量监督管理的，必须遵守本条例。
本条例所称建设工程，是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。
3.最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）
第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。