民法典的主要意义(精选5篇)

法典第8条规定:“所有法国人都享有民事权利。”这条规定看似简单,却是对《人权宣言》精神的彻底贯彻。在今天看来,人格平等也许是理所当然的事情,但在当时的社会却是一个不小的变革。规定中所反映的平等精神在当今各国的民法典中都有所体现,不得不说其影响极为深远。

(二)个人权利

个人权利的核心即所有权绝对。法典第537条第1款规定:“除法律规定的限制外,私人得自由处分属于其所有的财产。”第545条规定:“任何人不得被强判出让其所有权;但因公用,且受公正并事前的补偿时,不在此限。”第967条规定:“任何人均得或以指定继承人的方式、或以遗赠的方式、或以其他适于表示自己意志的方式,以遗嘱处分其遗产。”由此可以看出,法典对私权进行绝对地肯定和保护,个人所有权只有在法律明确规定并得到相应补偿的情况下才有被限制的可能。这项基本精神是在人格平等基础上的延伸和发展,体现了对个体权利的绝对尊重。

(三)契约自由

法典第1101条规定:“契约为一种合意,依此合意,一人或数人对于其他一人或者数人负担给付、作为或不作为的债务。”这一条明确了契约以当事人的合意为基础,一旦当事人之间基于意思自由达成了一项契约,当事人就负有履行之义务。同时,法典第1134条还进一步规定:“依法成立的契约,在缔结契约的当事人间有相当于法律的效力。”

(四)个人责任

法典第1382条规定:“任何行为使他人受损害时,因自己的过失而致行为发生之人对该他人负赔偿的责任。”该条被认为是个人责任原则的具体体现。个人责任意味着个人的行为后果由本人承担,因此造成的损害承担赔偿责任。这无疑是个人权利和意思自治相互作用的必然结果。

随后诞生的《德国民法典》虽然在立法基础、体例和技术上与法国有着很大差别,但其基本的立法精神和宗旨却没有发生根本性的改变。同样,世界各国的民法典都无一例外地体现了这些立法精神并将其贯穿于整部法典的始终。

二、中国传统文化对民法典立法精神的补益

中国民法典当然要融入民法典基本的立法精神。谈到中国民法典的制定,则无法回避中国传统文化是否对民法典的立法精神有所补益的问题。

统观各国或地区的民法典,多少都融入了本民族的文化传统。其中比较成功的是台湾地区民法典,它一方面充分吸纳西方民法理论与制度设置,另一方面又注意保存传统习惯法中之有实效者如典权制度、永佃权制度,成功完成了传统民法向现代民法之转型,历经数十年而少有更易。相反,日本制定民法典之初,学者所厘定之农、山、渔、林之规定与其传统制度大相径庭,导致立法效益严重萎缩。因此,我国在制定民法典的过程中,要在吸收先进理论的同时,充分发掘自古以来形成的民法文化,甚至可以将传统文化融入民法思维体系(例如:可以融入道家的“无为而治”思想使得民法典更加顺应时代潮流的发展),以此更为符合国民的传统观念,否则,所谓西方的“先进”的理论反而会与民法本土化背道而驰进而遏制我国民法的发展。

三、现代化视角下的民法典立法精神

中国当前民事立法的关键在于,是否能够建立一套在内容上富于前瞻、立足现实,适合于当前民商事生活需要,促进经济繁荣和人格发展,兼济人际关系和社会公正,可最大程度造福于人民的先进民法制度。基于上述目标,中国民法典就必须符合现代化这一时代特征。所谓现代化,是一场涉及社会生活诸多领域(包括政治、经济、社会、科技等)的深刻变革,是一个由传统向现代转变的动态过程。由于现代化的变革过程具有信息化、全球化的特点,对处于社会转型时期的中国有着重大影响,因此赋予民法典以现代化特征便是题中应有之意。

《荷兰民法典》以其开放性、融合性、现代性的特点而别具一格,它制定了许多适应现代社会的规则:注重依据诚实信用原则对民事主体加以保护;对弱者(如:未成年人、雇员、侵权行为的受害人)的保护被大大增强。而《法国民法典》和《德国民法典》经过多次修正,也具有了更多的现代性。欧盟私法法典化进程在诸多法学家和欧盟官方的共同努力下终见成果,《欧盟民法原则、定义与示范条文(共同参考框架草案)》于2009年3月完成,它同样符合现代性――调整范围适应市场多元化的发展要求,体现了多元的价值观,等等。既然民法典的现代化具有重要意义,那么,如何使我国民法典的立法精神符合现代性的特征呢?

首先,要重视民法的丰富和发展。高新科技的快速发展使得民法的保护对象不仅仅局限于原来的范围,比如对虚拟财产的保护需求就成为当前需要解决的问题之一。基于此,应以促进新型科技文明的发展为目标,适当扩大民法的保护对象,但是,应当注意到,我们在扩大民法调整范围的同时,要建立相应的预防机制,防止私法的滥用。因此,这种扩大保护范围的立法不应当是单一的列举式,而应采取列举式和概括式相结合的方式,从而进行更为全面地保护。

其次,更加重视诚实信用。诚实信用作为民法的“帝王条款”,其重要性是不言而喻的。就目前情况而言,我国民法对这一原则的贯彻还远远不够。现代社会的交易方式简便快捷,这对交易双方提出了更高的要求,而诚实信用作为交易的最基本准则,必然应当在民事立法中有较多的体现。

最后,要注重民法与其他部门法的平衡与协调,使其符合我国的法治精神。民法典归根到底是一部部门法典,需要放在整个法律体系的大环境下加以考量。倘若民法典和其他部门法缺少必要的联系或者脱离法治进程的轨道,不仅不符合我们制定之初的希望和要求,也不利于我国法治现代化的发展。

在原有债法缺陷的诱导以及欧共体指导条例、国际条约的推动下,德国民法典完成了自1900年实施以来的最大一次变革。以强调消费者保护思想与吸收对电子商务的规定为标志,于2002年1月1日生效的新民法典重新走在了21世纪的法典化运动的前沿。这次改革对于同样在酝酿制定民法典的中国而言,其启示就是必须要有国家的领导与组织、娴熟的立法技术、充分的法典编撰以及恰当的时机。

Abstracts(英文摘要)

Basedonthedefectsoftheformerlylawofobligations(Schuldrecht)undpushedforwardbydirectivesoftheEUandinternationalconventions,theGermanCivilCode(BürgerlichesGesetzbuch)hasfulfilleditslargestReformsinceitsenforcementin1900.IneffectfromJanuary1,2002,thenewlypromulgatedCivilCodeplaysaleadingroleinthecodificationmovementofthe21stcenturythankstoitsemphasizingonconsumerprotectionandabsorbingtheregulationofE-commerce.TheEnlightenmentoftheGermanReformforChina,whichisconsideringtodraftitsowncivilcode,shouldbeastrongpoliticalwillandorganization,skilledlegislativetechnique,adaquatepreparationfordraftingthecodeaswellasapropertime.

关键词

民法典法典化债法德国中国

Keywords

CivilCode,codification,lawofobligations,Germany,China

目次

一、民法典债法改革之目的

1、德国国内法的缺陷与债法改革

2、欧共体的指导条例对德国债法改革的影响

3、国际条约对债法现代化的要求

二、民法典债法改革前后的主要变化

1、概览

2、诉讼时效法的变化

3、新的履行障碍法(违约法)

4、解约权

5、在买卖以及加工合同中对瑕疵责任的新规定

6、交易一般条件法("格式合同法")

7、营销法与消费借贷法的变化

三、债法改革的历程与法学界的批评

1、债法改革历程回顾

2、德国法学界的批评

四、德国民法典之债法改革对我国的启示

1、法典化的作用与应变能力

2、法典化的内容与条件

3、法典化的政治动因与政府作用

德国《债法现代化法》[1]已于2002年1月1日生效。这次的债法改革根本性地改变已经有100年历史的德国《民法典》的面貌。尽管这次由德国司法部掀起的改革遭到了法学界的部分批评,但是这次改革注定是必然的,因为不仅有德国加入的国际条约以及欧洲共同体的有关指导条例的要求,而且也有民法典自身缺陷方面的原因。下面分别介绍。

这次债法改革的主要目的在于彻底地克服民法典之债法部分的结构性缺陷。原有债法的最大缺陷在于,许多有关债法的规定零星地体现在一些特别法以及由联邦法院的判决形成的新型制度中,而这些规定与判例制度长期以来没有被纳入民法典之中[2],形成了"体外循环"现象。从这个意义上说,债法改革之前的民法典已经名不副实。正如德国著名民法学家梅迪库斯所指出,"民法典已经腐朽"[3],原因在于改革前的民法典已经不能适应变化了的经济关系,而不得不借助于联邦法院的判决来完善。改革前的民法典已经无法肩负作为私法制度的基本法的重任。

除了德国民法典的自身缺陷外,欧洲共同体的指导条例也使得有改革债法的必要,因为按照欧洲共同体条约[18]的规定,成员国有义务在规定的期限内转化欧洲共同体颁布的指导条例。这次民法改革一共涉及到欧共体颁布的13个指导条例[19],其中最重要是下面的三个。

第三是欧共体议会及理事会于2000年6月8日颁布的《电子商务指导条例》[29]也需要由德国进行国内立法。该条例规定了电子商务的民事法律的基本筐架。从债法上看比较重要的是该条例第10条。该条规定了以信息技术从事货物与服务贸易贸易的公司的信息公开义务。第10条3款规定,经营者必须将其缔约条件以及交易条件公布出来,以使得顾客可以随时获取或者通过互连网络下载。第11条则规定经营者必须及时地确认顾客通过互连网络下的定单,经营者还必须明确地说明下定单以及撤消定单的技术手段。为此,德国于2000年6月27日颁布了《远程销售法》[30]。但是,该法仍然不能满足该条例的要求,因为该法只适用于企业与消费者签定的合同(第1条)。而该条例第10、11条所规定的信息公开义务也适用于企业之间的合同关系。因此,德国有颁布法律以进一步转化电子商务条例的必要。

这次债法改革也有德国加入的国际条约的影响。与中国一样,德国也是《联合国国际货物销售合同公约》的成员国,然而德国的买卖法在改革之前与该公约的规定差别比较大,主要体现在违约责任、不安抗辩[31]、风险转移等制度上。这就给从事对外贸易的德国企业带来了不便。改革后的债法中的新增加的核心概念"义务违反"[32]与该公约中的"违约"[33]概念更加接近了。

二、债法改革前后的法律规定的主要变化

总的来说,这次债法改革涉及到四个核心的法律领域,即诉讼时效法、一般的"履行障碍法"(即违约法)、买卖以及加工合同中的(品质)担保法、交易一般条件法以及消费者保护法。

从改革的方式看,又可以分为三类。第一类是纯粹的新规定,包括以新的"义务违反"制度(即违约制度)为中心的履行不能、履行迟延、积极侵害债权、缔约过失规定(新民法典第280条以下);在因不履行造成的损害赔偿基础上新确立的"费用赔偿请求权"[34](新民法典第284条);取消了"自始不能"[35]带来的合同自始无效的法律后果(原民法典第306条),取而代之的是违背有效合同的责任(新民法典第311条之一);新的、独立于必须归咎于对方当事人责任的法定解约权(新民法典第323条以下);将一般诉讼时效缩短为3年,从债权人应当知道时效开始时起算;在买卖以及加工合同中的品质担保法中明确地引入了所谓"主观缺陷"[36]概念,同时将品质担保的规定合并到一般的履行障碍法中;进一步统一了对买卖合同与加工合同的规定。

第二类则是对司法实践形成的法律制度的吸收,因此不是实质性的新规定,包括:缔约过失以及"人责任"[37](新民法典第311条);对"交易基础丧失"[38]的规定(新民法典第313条);对在特殊情况下解除长期债务合同关系的规定(新民法典第314条);在新的统一的"义务违反制度"中对"积极侵害债权"制度的成文化;将履行不能时的履行自由从必须归咎于对方当事人责任之要件中独立出来。

第三类则是对现有的专门法律的系统性吸收,包括将原来的《交易一般条件法》的实质性规定纳入了新民法典(第305条以下);将与消费者保护有关的专门法律(如《上门销售法》[39]、《远程销售法》、《电子商务法》)纳入民法典;将《消费者信贷法》[40]纳入民法典(第488条以下),并同时将原民法典第607条以下的规定限制在实物借贷范围内。

诉讼时效法最重要的变化就是将一般的诉讼时效从30年缩短为3年(新民法典第195条)。时效从请求权成立以及债务人知道的年度末起算(新民法典第199条1款),不过,与善意取得制度(民法典第932条2款)一样,当事人因重大疏忽不知道时效已经开始的,视为已经知道。知道的标准仍然与原民法典第852条2款的规定一致。为了防止因为当事人的认知状况不确定而损害法的安定性,新民法典仍然规定了最长的诉讼时效:因侵害生命、身体、健康以及自由权形成的损害赔偿请求权的最长时效为30年(第199条2款),其余的损害赔偿请求权的最长诉讼时效为10年(第199条3款)。此外,以前关于不动产的请求权的时效也很不统一,有2年的,也有4年的,现在则统一规定为10年(第196条)。而其他没有规定较段诉讼时效的请求权的诉讼时效为30年(第197条)。

担保法的诉讼时效则有特殊规定。与原有的规定相比,新法最大的特点在于取消了买卖、加工以及旅游合同中的过于短暂的时效期间。原民法典第477、638、651条中的6个月的时效期限分别被2年的诉讼时效取代。建筑工程的诉讼时效则统一规定为5年。因此,消费者的法律地位得到了实质性的改善。

3、新的"履行障碍法"(违约法)

尽管有了新的违约制度的规定,但是原有的"履行不能"以及"履行迟延"制度仍然没有失去其意义。按照新民法典第275条1款的规定,只要对债务人或者任何人而言已经不可能履行,则免除了债务人的履行义务。而按照第275条的规定,债务人自己以"不可归责于自身的事由"抗辩仍然具有意义。因此新的标准更加客观。另外,新的275条2款还明确地承认了所谓"事实上的不可能"[45]概念,即考虑到债务关系以及诚实信用原则,如果履行合同将给债务人带来的费用与债权人获得的利益不相称,则可免除债务人的履行义务(例如大海捞针);当然还必须考虑到履行不能是否是由债务人自己造成的。此外,在原第242条的诚实信用原则与善良风俗原则的基础上,新的第275条第3款还规定,如果债务人亲自履行将损害到债务人的人格与信仰,则免除履行义务。与原第306条的规定相反,新民法典第311条之一规定,自始不能并不导致合同无效,而将导致无过错损害赔偿责任[46]。

同样,迟延履行制度仍然得到了保留。依据新民法典第280条2款,如果债权人因为债务人迟延主张损害赔偿,则必须满足第286条规定的条件,即债权人原则上要对债务人进行催告(第280条1款),但如果约定了明确的履行日期或者债务人已经明确地表示不会履行,则可以不经过催告主张权利(第280条2款1、3项)。履行迟延的法律后果主要是承担利息。新民法典第247条规定的基准利率为3.62%;因履行迟延而支付的利息可能高于基准利率5个百分点,甚至8个百分点。不过,债权人行使因为债务人迟延履行产生的损害赔偿请求权仍然要以第280条1款为依据,也就是以债务人违约为依据。

在解约权方面,新民法典大量地简化了原民法典的规定。其中最重要的变化包括:取消了必须以债务人的过错行为作为解约条件;取消了以拒绝履行为威胁作为解约条件;对约定的解约权以及法定的解约权做了接近统一的规定(新民法典第346条);取消了原第350至353条对解除权的限制性规定,因此当事人可以因货物的灭失解除合同只承担损害赔偿责任;取消了原民法典第327条2句中的付有返还义务的债务人的特权;取消了对民法典第989条以下有关返还占有的参照适用。从解约条件方面来看,原来的第361条因定期业务而解约的推定以及455条1款因所有权保留而解约的推定已经完全被取消。

新的解约条件应当说更加简明:即只要债务人不履行合同或者履行不符合约定,且债务人在债权人设置的合理的宽限期内仍然没有依据约定履行合同,则债权人有权解除合同(新民法典第323条1款)。此外,按照新民法典第324条,违背第241条2款所规定的保护对方当事人的权利、权利对象或者利益之义务(即所谓保护义务[47])也构成解约条件,不过只限于再履行合同已经不符合债权人利益的情形。

同样,民法典对解约带来的法律后果也有新的规定。原则上,当事人在解除合同之后有返还履行以及不当得利的义务(新民法典第346条1款)。在无法返还的情况下,仅产生金钱赔偿之后果(新民法典第346条2款)。仅在例外情况下,即即按照所谓"领域说"[48],品质瑕疵或者履行不符合约定之要求不是由债务人所引起的情况下才免除债务人的金钱赔偿义务;这时债权人仅有主张权返还不当得利(第346条3款)。因此,负有返还义务的债务人的法律地位得到了改善,因为如果他已经利用了应当返还之物,就只承担金钱赔偿责任。

按照新民法典第437条,如果卖方交付的货物有瑕疵,则买方有权按照第439条要求后续履行(或者说重新履行)或要求进行修缮。买方还有权按照第440条、323条以及326条5款的规定解除合同或者按照第441条减少合同价金(但原则上必须设置合理的宽限期),还有权按照第440、280、281、283条以及311条之一主张损害赔偿(条件是损害是由归咎于卖方的原因造成的)或者按照第284条的要求赔偿支出的费用。当然,如果卖方重新履行已经不可能(参见第275条)或者重新履行已经不符合买方的利益(参见第440条),这时买方可以直接行使解除合同权、减少价金权以及损害赔偿请求权。当然,在卖方虽然可以重新履行但是将给他带来与重新履行不相称的(巨大)成本时,卖方可以拒绝履行(新民法典第439条3款)。如前所述,因瑕疵而产生的请求权的时效,权利瑕疵为30年;建筑工程瑕疵为5年;其余瑕疵为2年(新民法典第438条)。

至于加工合同(含我国合同法规定的承揽合同),新民法典则没有再单独规定加工承揽合同基本上适用买卖合同的原则。因此加工合同中定做人或者委托人的地位、履行障碍产生的法律后果、品质担保等规定均与买卖合同的规定统一起来了[53]。这样做的优点是进一步统一了法律规定、从立法技术上看还减少了不必要的重复,只有个别学者认为这样做未免太迁就买卖法[54]。

7、营销法与借贷法领域的变化

除原《交易一般条件法》外,还有许多其他与消费者保护有关的特别法也被吸收进了民法典之中。其中重要的变化就是将原来的《上门销售法》、《远程销售法》(类似于我国的邮递销售或者厂家直销)以及欧共体《电子商务条例》统一起来,以"特别营销形式"[62]为专节(即新民法典第312条至312条之六)进行集中规定,其主要内容就是强化消费者的解约权(第312条)以及知情权(第312条之五)。将上门销售、远程销售以及电子购物等新兴的营销方式纳入民法典中,这可以说是德国的创举。这是否代表了未来民法典运动的走向,人们拭目以待。

四、债法改革的历程与德国法学界的批评

在这次全面的债法改革之前,德国已经颁布了许多的特别法(例如1976年12月9日的《交易一般条件法》)从而弥补了债法的不足。当时对这种法典之外的"小规模修补"的做法就存在争论,例如德国前司法部长于1978年就建议将《交易一般条件法》纳入民法典当中。时至1981年,司法部长又组织了一个"完善债法委员会",该委员会于1984年提出了改革债法的详细建议[63]。1992年,债法委员会再次提出改革建议,这次建议的影响也部分地体现在这次债法改革当中。1996年,联邦政府又敦促各团体对债法委员会的建议进行表态。但是由于改革缺少内部动力与外部压力,这些建议最终都没有变成现实。

直到2000年8月4日,联邦司法部才公布了全面的《债法现代化改革讨论稿》,要求各州、各团体发表意见。在欧共体指导条例规定的期限的压力下,全面改革债法的呼声才渐渐响亮起来,不过由于不少民法学家反对全面改革债法而主张"小改革",这次改革差点再次陷入流产的命运。但是联邦司法部支持改革的决心并没有动摇,司法部于2000年秋季组织了四个课题组来分析研究法学家的批评意见。在此基础上,政府内阁终于在2001年5月9日公布了《债法现代化法政府草案》[64]。在立法过程中,联邦参议院[65],尤其是其下属的法律委员会[66]也提出了许多改革建议。在联邦法律委员会的推荐决议的基础上,联邦议会终于在2001年10月11日通过了《债法现代化法》,参议院也于2001年11月9日通过了该法。

对于这次由德国政府发起的庞大的债法改革,各方面的反应是不同的。德国的经济界、律师界、新闻媒介对这次改革基本上持肯定态度。而德国法学界的反应就不同了,这次改革将德国的民法学家们分为两派:一派反对这次债法改革,另一派则基本上支持这次改革。按照德国学者通过互连网发起的问卷调查,在酝酿政府草案的过程中,大约有258名德国高校学者反对这次改革[67]。反对这次改革的学者担心,仓促的改革将损害民法典的系统性。因此,即使那些支持改革的民法学家也认为这次改革显得过于仓促,因为民法典运动需要大量的系统化工作,而系统化工作需要的正是充分的酝酿过程[68]。

不过,正是有了民法学家们的正反两方面的论证,这次债法改革基本上避免了批评家们所预言的系统化不足的缺陷。民法典生效半年多来的实践表明,批评家们的观点其实主要是一个主观的价值取向问题,例如对新民法典第275条2款的拒绝履行权的评价、对第311条之一2款放弃了对自始客观不能履行时的债务人责任进行规定的评价[69],这些评价并不存在绝对的"对"与"错"的标准,而仅仅是一个立法者在设立或者放弃某个制度时将利益的天平更加偏重哪一方的问题。再比如新民法典集中地体现了消费者保护思想,因此在一定程度上限制了契约自由[70]原则,这其实就是一个社会保护思想与契约自由思想的权衡问题,而这样的争论永远是不可能完结的。

历经百年沧桑的德国民法典彻底地改变了自身的面貌。这次德国民法典之债法改革将证明民法典仍然是21世纪具有生命力的法律形式。对我国而言,德国这次的法典化运动也是具有启示作用的,下面从法典化的作用与应变能力、法典化的必备内容与条件以及政府作用三方面分别论述。

法典编撰的突出作用在于,它可以将象民法这样广阔的法律领域中涉及到每个人的法律关系统一起来。同时,法典的编撰也总结出了法律领域的基本原则并且将它上升为法律规范。法典化的另外一个作用是它促进了法律对公民的平等适用。伴随法典的清晰的条理和对每个公民的平等适法而来的第三个作用就是,公民更加容易认同和遵守法的秩序[72]。此外,法典化运动对于消除法律冲突,节约司法的社会成本而言也具有重要意义。

但是在德国民法典诞生以来的一百多年中,它始终能够根据社会经济的变化不断地完善,这是由法典的应变能力[73]所决定的。法典之所以应变能力,是因为有如下的理由。首先,一部法典总有通用的法律制度或者基本原则,例如意思表示、民事法律行为、、诚实信用等等。就民法中极为重要的意思表示[74]制度而言,由于民法典对通过电子形式发出的意思表示进行了规定(新民法典第126条之一),从而使得意思表示制度能够适应现代化的交易形式。其次,法典中有一些通用条款,例如公平与善良风俗,这些条款作为法律的横平器使得具体法律制度能够按照立法目的在实践中得到完善。第三,司法实践与法学研究对一些重要理论的不断完善也有助于弥补成文法的不足,例如前面已经介绍过的缔约过失和积极违约制度。

这个结论对我国而言也是具有启示意义的。正如德国这次的债法改革所遭到的批评所表明,法学家们虽然批评改革稍嫌仓促,但是并不怀疑法典化运动的作用。我国改革开放以来,民事法律制度已经基本形成,其成就是不能低估的。但是,我国民事法律的不统一也是众所周知的,法律间的不协调甚至冲突比比皆是。即使反对目前制定中国民法典的学者们,也基本上不怀疑法典化所带来的好处,他们与德国的法学家们一样,主要是在制定民法典的恰当时机或者说条件上出现了认识分歧。下面接着论述。

2、法典化的必备内容与条件

就民事法律的法典化而言,一部法典只有最低的内容要求而无固定的内容限制。德国民法典共有5部,即总则、债法、物权法、家庭法和继承法;而法国民法典则只有三编。也就是说,在内容的取舍上,民法典并没有绝对的标准。但是无论如何,一部民法典不能缺少总则,因为总则对所有民事法律制度具有统领作用,缺少总则就意味着法典不具备应变能力。此外,一部民法典还应当规范民事主体(即民事主体法),因为民事主体的权利义务恰好是民事法律的出发点与归属。在这次债法改革中,民法典中的民事主体法也得以完善,即在自然人的基础上增加了消费者与经营者(业主)概念(新民法典第13、14条),以适应现代民法加强消费者保护的需求。最后,债法作为规范交易规则的基本法以及财产法(物权法)[75]作为调整财产关系的基本法也是一部民法典法典所不可缺少的。

总之,一部民法典应当具备总则(含民事主体法)、债法以及财产法(物权法),缺少这三大部分内容将不符合法典的逻辑与应有的作用。至于要不要把知识产权以及国际私法规范(冲突法规范)纳入民法典之中,这只是一个可否选择的问题,不存在绝对的"对"与"错"。笔者认为,由于知识产权法以及冲突法的内容的广泛性以及独特性所决定,至少在目前不适合纳入民法典中,因为即使法典化也得考虑到法典内容的多少,法典化不等于穷尽化。反之,虽然继承法与婚姻法也是民法典的可以选择的内容,但是继承法、婚姻法与财产法(物权法)毕竟存在一定的内在联系,即继承与婚姻均涉及到财产的归属,加之现代的婚姻法与继承法相对比较稳定,所以笔者认为应当将继承与婚姻纳入民法典中,德国民法典的做法是值得借鉴的。

笔者认为,从我国目前的法律状况来看,我国制定民法典的条件仍然还不是很成熟。首先从民法典所必须的总则来看,我国虽然颁布了《民法通则》,事实上起到了民法典"总则"的作用,但是民法通则所暴露出来的缺陷也是明显的,它与许多后来颁布的法律相冲突。所以,完善《民法通则》才是当务之急。其次,我国虽然颁布了统一的《合同法》,基本上实现了交易规则的统一,但是我国尚未形成调整财产关系的法律体系,物权法或财产法尚未出台。即使在最近几年内颁布《物权法》,也还有一个实践经验的反馈与完善问题。从这个意义上说,即使是已有的《合同法》也需要等待实践的验证、尤其是经过司法实践的完善之后,才适宜被吸收到未来的民法典之中。

笔者当然不反对以直接颁布《民法典》的方式来克服我国现有的民事法律存在的上述缺点,但是其前提条件也是非常高的,即必须对现有法律进行全面而系统化的清理。法典的编撰需要高度发达的法学研究。法学家们必须有综观那个时代的社会的、经济的和技术发展的现实状况的能力,以总结出现实社会的基本法律原则,并且随着现实的不断变化来调整和发展法律关系[76]。德国的债法改革表明,如果没有法学家们的参与,债法的现代化可能继续流于分散法律的形式。

此外,编撰法典离不开娴熟的立法技术。德国民法典中大量的法律推定的运用以及对每个请求权的证明责任的分配(用我国通俗的话:举证责任)的精确规定对我国未来制定民法典无疑具有借鉴意义[77]。

而这样复杂的系统工程缺少政府的统一组织是办不到的。为此,有必要接着探讨法典化的政治动因与政府作用。

正如萨维尼所说,法典编撰虽然是法律文化中的一件大事,但是并非随时可以追求的[78]。德国的债法改革也同时表明,政府编撰法典的愿望和行动也是十分重要的。

我国政府对民事法典化的工作也非常重视,这显然有利于中国的法学家们在可以预见的将来制定出中国自己的民法典。可以遇见,中国未来《民法典》的诞生将是政府的积极推动与法学家们集体贡献之合力的产物。

[1]即德文Schuldrechtsmodernisierungsgesetz。按照该法,德国民法典也于2002年1月2日重新公布。为了叙述与对比方便,本文将重新公布的《民法典》称为新民法典;而将此前的《民法典》称为原民法典。债法改革前后的条款顺序,除变动部分外,基本上被保留了下来,也就是说,新民法典仍然尽可能地保留了1900年德国民法典的风貌。特此注明。

[2]参见Diederichsen(Hrsg),DasBGBimWandelderEpochen,Gttingen,2002,S.1f.

[3]参见Medicus,inGrundmann/Medicus/Roland(Hrsg.),EuropischesKaufgewhrleistungsrecht,2000,S.219.

[4]德文Unmglichkeit。参见德国民法典原第323、324、325条之规定。

[5]德文Leistungsstrungen。参见德国民法典原第324、325条以下之规定。

[6]德文positivVertragsverletzung,也称"积极侵害债权"(positivForderungsverletzung),简称p.V.V.

[7]拉丁文culpaincontrahendo,简称c.i.c.

[8]德国民法典原第477条1款规定:"解除合同的请求权或者减少价金的请求权以及在所保证的质量有瑕疵时的损害赔偿请求权,对动产而言于交付后六个月内不行使而消灭;对土地而言在转移后一年内不行使而消灭,但卖方故意隐瞒其瑕疵的除外。"原第638条1款规定:"只要加工人(承揽人)未故意隐瞒瑕疵定做人(委托人)对排除加工(定做)瑕疵的请求权以及因瑕疵而拥有的解约权、减少报酬或者损害赔偿请求权因六个月不行事而消灭,对土地上的工作因一年不行使而消灭,对建筑工程因五年不行使而消灭。"

[9]德文Mangelhaftung。

[10]德文Mangelfolgeschaden。

[11]比较德国民法典原第195条至197条关于时效期间的规定。

[12]德文Rücktrittsrecht。

[13]德文Sorgfaltspflicht。

[14]德文UnvereinbarkeitvonRücktrittundSchadensersatzforderung。参见Henssler,überblicküberdasSchuldrechtsmodernisierungsgesetz,ZAP,2001,S.1392.

[15]德文Nachbesserungs-undNacherfüllungsanspruch。

[16]德文Stückkauf,也称Spezieskauf。

[17]参见债法改革之政府草案说明,BegründungzumRegE,BR-Drucks.338/01,S.181ff.

[18]即现在的欧盟条约第249条。欧共体/欧盟颁布的条例(Verordnung)与指导条例(Richtlinie)是两个不同的概念,前者在成员国直接发生法律效力而不需要转化为国内法,后者则必须经过成员国的立法机构转化之后才能在国内实施。

[19]参见2002年1月2日公布的新民法典的官方说明(AmtlicherHinsweis),BGBl.S.42。

[20]即Richtlinie1999/44EGzubestimmtenAspektendesVerbrauchsgüterkaufsundderGarantienfürVerbrauchsgüter,载:ABL.EG1999Nr.L171,12.

[21]德文Vertragsgemigkeit。

[22]德文Sachmangel。

[23]德文Rückgriffsrecht。

[24]德文Beweislastumkehr。关于证明责任、举证责任的"转换"问题,详见笔者翻译的《现代证明责任问题》,[德]普维庭著,法律出版社,2000年版。

[25]即Richtlinie2000/35/EGzurBekmpfungvonZahlungsverzugimGeschftsverkehr,载:ABL.EG2000Nr.L200,35.

[26]德文Geschftsverkehr。

[27]即GesetzzurBeschleunigungflligerZahlungen.

[28]参见Brambring,DNotZ2000,245,253.

[29]即Richtlinie2000/31/EGüberbestimmterechtlicheAspektederDienstederInformationsgesellschaft,insbesonderedeselecktronischenGeschftsverkehrs(E-Commerce-Richtlinie),载:ABL.EG2000Nr.L178,1.

[30]即Fernabsatzgesetz.

[31]德文Unsicherheitseinrede,新民法典第321条;比较国际货物销售合同公约第71条。

[32]德文Pflichtverletzung。

[33]英文breachofcontract。

[34]德文Aufwendungsersatzanspruch.

[35]德文anfnglicheUnmglichkeit.

[36]德文sunjektiverFehler。详见下文分析。

[37]德文Sachwalterhaftung.

[38]德文WegfallderGeschftsgrundlage.

[39]即GesetzüberHaustürgeschfte.

[40]即Verbraucherkreditgesetz。

[41]德文Nachfrist.

[42]参见新民法典第283条的标题:SchadensersatzstattderLeistungbeiAusschlussderLeitungspficht.

[43]德文Rentabilittsvermutung,类似于我国法学理论中的"预期利益"。

[44]参见联邦法院的三个判决:BGHZ71,234,238;99,192,197;NJW2000,506,508.

[45]德文FaktischeUnmglichkeit.

[46]德文schuldunabhngigerSchadensersatzanspruch。参见政府草案说明:BegründungRegE,BT-Drucks.14/6040S.164ff.;也见Canaris,JZ2001,499,506.

[47]参见Canaris,JZ2001,499,509.

[48]参见Henssler,ZAP,2001,1399.

[49]即德文Zweitandienungsrecht.

[50]参见立法者对新民法典第434条的官方说明(AmtlicherHinweis)。

[51]参见Henssler,ZAP,2001,1400.

[52]德文Erfüllungsgehilfe.

[53]参见Roth,JZ,2001,543,546.

[54]参见Seiler,inErnst/Zimmermann(Hrsg.),ZivilrechtundSchuldrechtreform,2001,S.263.

[55]即1976年12月9日颁布的GesetzzurRegelungdesRechtsderAllgemeinenGeschftsbedingungen(AGBG),载:BGBl.I.S.3317.

[56]即1993年4月5日的Richtlinie93/13EGdesRatesübermissbrulicheKlauselninVerbrauchervertrgen,载:ABL.EGNr.L95S.29.

[57]德文Verbandsklage。

[58]即2001年12月26日颁布的GesetzüberUnterlassungsklagenbeiVerbraucherrechts-undanderenVerstssen(UKlaG),载:BGBl.IS.3173.该法也于2002年1月1日生效。

[59]参见Ulmer,JZ2001,491ff.;Wilhelm,JZ2001,861,868.

[60]参见Henssler,ZAP,2001,1402.

[61]参见政府草案说明:BegründungRegE,BT-Drucks.14/6040S.164ff.

[62]德文besondereVertriebsformen.

[63]参见Engelhard(德国前司法部长),NJW1984,1201ff.

[64]该草案同时也是联邦议会(即所谓"下议院")的草案,分别刊载于BT-Drucks.14/6040以及BT-Drucks.14/6857。

[65]即德文Bundesrat.

[66]即德文Rechtsausschuss。根据德国基本法,联邦议会通过的法律必须经过联邦参议院批准之后才能生效。而参议院中,又以法律委员会以及经济委员会的影响最大。所以联邦议会在通过法律之前,一般都要事先征求联邦参议会,尤其是下属的法律委员会与经济委员会的意见。

[67]问卷的调查人是德国的两位民法教授即Altmeppen与Wilhelm。参见,Altmeppen,DB2001,1821,1822;Wilhelm,JZ2001,861.

[68]参见Canaris,JZ2001,499,523f.

[69]。参见政府草案说明:BegründungRegE,BT-Drucks.14/6040S.165ff.

[70]德文Vertragsfreiheit.

[72]参见德国著名民法学家M.Wolf教授于2001年3月22日在西南政法大学中德法学研讨会上的报告"论民法的法典化"(DieKodifikationdesZivilrechts),载《研讨会论文集》(会议资料)。

[73]德文Anpassungsfhigkeit.见前引,M.Wolf,论民法的法典化。

[74]德文Willenerklrung.

[75]根据笔者所了解,国内目前对制定《财产法》还是制定《物权法》还存在一些分歧。笔者认为,从发展趋势来看,似乎以《财产法》为妥。不过,由于财产关系法领域仍然是国内立法领域,因此选择制定《财产法》或者《物权法》都是可行的。即使在欧盟内部,也允许各成员国自行就财产关系立法。

[76]见前引,M.Wolf,论民法的法典化。

[77]详细的论述,可以参见吴越,从举证责任到客观证明责任的跨越(代译序),原载笔者译:普维庭,现代证明责任问题,序言,法律出版社,2000年。

[78]参见Hattenhauer(Hrsg),ThibautundSavigny:ihreprogrammatischenSchriften,München,Vahlen,2002,S.115f.

[79]参见,Khler,EinführungindasBGB,载:BGB,51Aufl,Beck-TexteimDTV,2002.

关键词:民法典/法律理性化/法律渊源/开放性

大陆法系与普通法系的分野,构成比较法学的基础性划分。在当代,两大法系在某种程度上的趋近已是一个不争的事实(例如判例在大陆法系中的地位与作用明显上升[1];而二者之间甚至出现了“混合”和“交融”的现象[2],这使得同一法律体系内部可能同时并存两大法系的因子。此外,两大法系之间的相互借鉴也是十分普遍的现象[3]。但是,这些变化并不能使得两大法系的划分失去意义,在相当程度上二者仍然保持着差别甚至形成对照。这些差别中,法典化现象就是大陆法系的本质性特征之一,它是大陆法系特质与优势的集中体现;也正因为如此,大陆法系也往往被称为“法典法系”。在众多的法典之中,又尤以民法典为典型。作为深受大陆法传统影响的中国,当前正在进行制定民法典这项历史性工程———其最新成就当然以2007年3月所制定的《物权法》为代表。研究民法典所具有的特征和优势,对于我们全面认识法典化的价值,具有重要意义。

从民法典的内在构造和外在功能两个角度,可以将民法典的特征分为内在特征和外在特征两个层面。

一、内在特征

民法典的内生性优势,包括三个层面:法律容易为普通人所知晓、法律的确定性和法律的灵活性,这三个因素被某些大陆法学者称为“民法法系的新格言”。

(一)法律容易为人所知晓

拥有众多的成文法典是大陆法系的重要特征。法典化,就是根据某些标准对于某一部门的法律规范进行理性化、有序化和等级化的整合,使之能为所有普通人所知晓。比较法学家指出,法典本身就是作为对抗法律产生的任意性、神秘性和秘密特征[4]。曾热烈主张在普通法系统中引入法典化立法技术的英国法学家边沁指出了正义和法律为所有人知晓之间的关系:后者是前者的必须条件之一;而为了使得法律为所有人所知晓,采纳法典化手段就是绝对必需的[5]。

法律易于为人所知晓,很大程度上归功于法典本身内在的体系性。这种体系性也影响到普通法。英国比较法委员会主席、肯特大学教授GeoffreySamuel指出:英国学者关于合同法的著作也呈现出系统化的特点,习惯于以一般性命题的方式去阐述合同法原理。但是,这是19世纪自大陆法系“进口”的产物[6]。

法典集中了某一部门的所有法律规范,具有体系性和完备性,从而容易为人所知晓其全部内容。这也解释了中东欧国家在转型的初期,在法律战略上选择了法典化的道路(有意思的是,这些法典化的举措还得到了部分英美法学家们的协助)。比较法学家们对此的解释是,法典化更容易实现法律的变革和对传统的“断裂”;而在普通法系中,遵循先例原则、尊重司法经验在长时期内的积累等传统,使得法律变革通常要难得多。这也很好地解释了其他国家在法律变革中采取法典化战略的原因:譬如作为海洋岛国的日本,在明治维新时代进行大规模法律改革的时候,并没有借鉴同样是岛国的英国(当时是最强大的殖民主义帝国)的法律体系[8]。

值得注意的是,民众对于法律的知晓的权利,在某些国家如法国,被上升到宪法原则的层面。法国宪法委员会1999年12月16日的一项判决指出,“法律易于为公众所知晓和读懂”这是一项具有“宪法价值的目标”,主要理由有:“如果公民对于适用于他们的法律缺乏充分了解,1789年人权宣言第6条所阐述的法律面前人人平等原则和第16条所要求的‘保障权利’都无法实现”;“对法律的了解对于人权宣言第4条所保障的权利和自由的行使也是必要的”,因为第4条规定行使权利的界限只能由法律加以确定,第5条则更为明确地指出“法律所未禁止的行为都不得被阻止,任何人都不得被强迫做法律未要求他做的事情”[10]。法国学者对这项宪法判例的分析是,法律易于为公众所知晓和被读懂,这不仅牵涉到公民在法律面前平等的原则,还涉及到“公民资格”是否能真正具有实效这一宪法问题[11]。法国宪法委员会在2005年12月29日的另一项判决中更明确指出:措辞和内容过分复杂的法律草案有可能被其宣布为违宪,这就意味着,从宪法要求的高度来看,法律本身应该是简单易懂的[12]。

《罗马法原论》(下册),商务印书馆1994年版,页629。)

近现代各国民法典将责任与债务两个概念区别开了,但是,各国规定有所不同。法国民法典第1142条规定:"一切作为或不作为之债,在债务人不履行之场合,均引起损害赔偿。"(注:这里依据由罗结珍翻译,中国法制出版社1999年版的《法国民法典》。由李浩培等翻译,商务印书馆1979年版的《法国民法典》第1142条的译文是:"作为或不作为的债务,在债务人不履行的情形,转变为赔偿损害的责任。")第1382条规定:"任何行为致他人受到损害时,因其过错致行为发生之人,应对该他人负赔偿之责任。"从上述规定可以看出,法国民法典把义务、债务与责任作了区分。但是,并未作严格的区分。例如,该法第1382条规定侵权行为的后果是负"赔偿之责任"。第1370条第4款却明文规定侵权行为属于"由于债务人本人而发生的债"。

德国民法典第2编第1章第1节的题目是"给付义务"。其中第242条规定:"债务人有义务依诚实和信用,并参照交易习惯,履行给付。"第249条前段规定:"负损害赔偿义务的人,应回复损害发生前的原状。"第276条第1款前段规定:"除另有其他规定外,债务人应对其故意或者过失负责。"第280条第1款规定:"因可归责于债务人的事由致使给付不能时,债务人应对债权人因不履行而产的损害负赔偿责任。"

值得研究的是,德国民法典与法国民法典不同,没有将损害赔偿明确认定为责任,而是有时将损害赔偿认定为义务,有时将损害赔偿认定为责任。从立法例考察,德国民法典"设有损害赔偿之债之一般规定(249-255条),盖损害赔偿之债,不仅可由侵权行为及债务不履行发生,此外依法律之规定及当事人之法律行为亦均可发生,自应设有一般性之规定,以资适用。"(注:郑玉波:《民法债编总论》,三民书局印行,1978年版,页282。)

在上述立法例中,责任与债务经常相混。郑玉波先生对此作了鲜明的解释。他说:民事责任之意义,得分为二:第一种意义,"民事责任乃某人对于他人之权利或利益,不法的加以侵害,而应受民事上之制裁也。"这种"民事责任乃债务(损害赔偿债务)之成立的因,亦即’责任为因,债务(损害赔偿债务)为果。"第二种意义,"民事责任乃债务人就其债务,应以其财产为之担保之谓。此种民事责任乃债务成立之后之结果,亦即’债务为因,责任为果’"。"民法上所谓之’债务之一般担保’,即指此种意义之民事责任而言。在现行民法中,以有债务即有此种民事责任为原则,故债务与责任两者,常混而为一,互相代用"。(注:郑玉波:《民商法问题研究》(一),台湾永裕印刷公司1983年版,页113-114。)

在责任与债的关系上,日本民法典与德国民法典相同的是,设债编总则。不同的是,没有设损害赔偿的一般规定,而与法国民法典一样,将债务不履行的损害赔偿与侵权行为的损害赔偿分别规定。日本民法典第3编债权共5章,其中第5章是侵权行为。由此可见,日本民法典与法、德两国民法典的共同点是将因侵权行为而发生的损害赔偿视为债,对责任与债未作严格的划分。

以上是民法法系国家民法典中,关于责任与债的立法体系的三种基本模式。

值得注意的是1964年颁布的苏俄民法典的有关规定。该法典有3编债权共27章(第15-42章),分两部分:第一部分关于债的一般原则(第15-20章),第二部分债的种类(第21-42章)。第19章题目是违反债的责任,专章对违反债的责任作了规定,突出了责任的地位。第40章是因致人损害而发生的债。该法第444条规定:"对公民的人身或财产造成的损害,以及对组织造成的损害,都应当由造成损害的人全部赔偿。"该章其他各条均从不同的角度规定损害赔偿问题。该法与其他各国民法典不同的是,不用"侵权行为",而用"因致人损害而发生的债"。它的特点是不笼统地规定侵权行为之债,而直接规定侵权行为的后果即损害赔偿之债。该法将因致人损害而发生的债,作为债的分则中的一章,即认定因致人损害而发生的责任是债的发生根据之一,这与其他国家民法典将侵权行为认定为债的发生根据之一大体相同。1994年和1995年先后颁布的俄罗斯民法典的第一部分和第二部分,包括了债的全部规定,保持了原苏俄民法典将违反债的责任及因致人损害而发生的债独立成章的特点。

我国至今尚未颁布民法典,1986年颁布的《中华人民共和国民法通则》(以下称民法通则),是我国重要的民事一般法。该法的一个重要特点是将民事责任独立成章(第6章),将责任与债分离。该章分四节,即一般规定、违反合同的民事责任、侵权的民事责任、承担民事责任的方式。

1995年颁布的越南社会主义共和国民法典,第3编规定民事义务与民事合同。该编第1章是总的规定,其中第3节是民事责任,内容是规定"不履行民事义务的民事责任"。该编第5章是合同外的损害赔偿责任,其中第609条规定:"任何人故意或过失侵犯公民的生命、健康、名誉、人格、威信、财产及其它合法权利、利益,侵犯法人及其它主体的名誉、威信、财产并引起损害时,必须赔偿损失。"该编规定的"民事义务"的定义在第285条作了规定:"民事义务是根据法律的规定,一个或数个主体(称为义务人)必须为了另一个主体或另一些主体(称为权利人)的利益作出一定的行为或不得作出一定的行为。"由此可见,这里讲的"义务",与其它各国民法典中的"债务"的含义相同。该法明确使用"损害赔偿责任"的概念,而不用"损害赔偿义务"的概念。该法与民法通则的相同点是,一是将责任与义务(债务)区分开了,二是对民事责任有独

立的规定(独立成节,而不是成章)。不同之点是越南民法典用"义务"而不用"债务"的概念。

综上所述可以看出,以法国、德国、日本三国民法典为代表的三种立法例,关于责任与债的关系的规定在体系上的共同点,是对责任与债作了区分,明确提出了责任的概念。同时,又规定损害赔偿责任产生债务,这就说明该三国民法典对责任与债务未作严格的区分。在体系上的区别是德、日两国民法典都设有债的通则,法国民法典没有统一的债的通则,而是设契约或约定之债的一般规定(第3卷第3编),与之相并列的是非经约定而发生的债(第3卷第4编)。这样规定表明非经约定而发生的债,不适用契约或约定之债的一般规定。从1964年的苏俄民法典开始,进一步突出了责任的地位。我国民法通则将民事责任独立成章,从整体上突出了民事责任的地位,并将民事责任与债作了区分,形成了另一种民事责任体系。

从立法例考察说明责任与债的概念由不分到区别,责任与债的关系由融合到分离,是个合理的发展过程。

二、民事责任的本质及其与民事义务的区别--民事责任都能转化为债吗?

(一)民事责任的本质

民事责任是一种法律责任。探讨民事责任的本质,需要从民事权利、民事义务以及法律上的权利与义务的本质讲起。关于权利、义务、责任的概念与本质,众说纷纭,莫衷一是,对此本文不作详论,仅就与民事责任的本质有关者作简要论述。

法理学上对权利的释义有资格说、主张说、自由说、利益说、法力说、可能说、尺度说、选择说、手段说等多种学说。有学者认为,权利是"法律所允许的权利人为了满足自己的利益而采取的,由其他人的法律义务所保证的法律手段。"(注:沈宗灵主编:《法理学》,北京大学出版社2000年版,页103。)有学者认为:"权利是规定或隐含在法律规范中、实现于法律关系中的、主体以相对自由的作为或不作为的方式获得利益的一种手段。"(注:张文显主编:《法理学》,高等教育出版社、北京大学出版社1999年版,页86。)上述两个关于权利的释义强调权利是一种手段,这种手段要达到的目的是使权利人获得利益。由此可见,权利的本质是利益。民法学上对民事权利的释义也有多种。本文参考法理学界的手段说,对民事权利的定义表述如下:民事权利,是指民事法律规范赋予民事主体满足其利益的法律手段。民事权利的本质是民事利益。

什么是义务?有的法理学者说:"法律意义上的义务,即由国家规定或承认,法律关系主体应这样行为或不这样行为的一种限制或约束。"(注:沈宗灵主编:《法理学》,北京大学出版社2000年版,页105。)另有学者认为:"义务是设定或隐含在法律规范中、实现于法律关系中的、主体以相对受动的作为或不作为的方式保障权利主体获得利益的一种约束手段。"(注:张文显主编:《法理学》,高等教育出版社、北京大学出版社1999年版,页86。)前一个定义所说的对主体的限制或约束,目的也是保障权利人获得利益。由此可以得出的结论是:义务的本质是权利人实现权利的必要条件。在通常情况下,权利人实现权利,也以自己履行义务为条件,这正是权利与义务对立统一的表现。在民法学上关于民事义务的释义也有多种。本文参考法理学界对义务的释义中的手段说,对民事义务的定义表述如下:民事义务,是指民事法律规范规定或当事人依法约定,义务人为一定的行为或不行为,以满足权利人的利益的法律手段。民事义务的本质是权利人实现民事权利的必要条件。

法理学上对责任的释义有义务说、处罚说、后果说、责任能力说、法律地位说、"含义组合说"等。我国法理学界有代表性的学说是后果说与义务说。有学者认为责任是"行为人由于违法行为、违约行为或者由于法律规定而应承受的某种不利的法律后果。"(注:沈宗灵主编:《法理学》,北京大学出版社2000年版,页504-505。)有学者认为:"法律责任是由特定法律事实所引起的对损害予以赔偿、补偿、或接受惩罚的特殊义务。"(注:张文显主编,《法理学》,高等教育出版社、北京大学出版社1999年版,页122。)前一释义所说的后果的内涵也包括了赔偿、补偿或惩罚。与权利和义务的本质相比较而言,应当说责任的本质是促使义务人履行义务,使权利人实现其权利的辅助条件。从宏观上讲,责任的本质是维护社会秩序的一种法律措施。民法学界对民事责任的释义也有多种。本文参考法理学界的后果说,认为:民事责任是民事主体违反法定义务或约定义务而应承担的法律后果。民事责任的本质是促使义务人履行民事义务,使权利人实现其民事权利的辅助条件。

(二)民事责任与民事义务的区别

民事责任与民事义务是民法上两个不同的概念,其主要区别如下:

一是性质不同。从权利、义务、责任三者的关系看,义务的本质是权利人实现民事权利的必要条件。民事义务根据当事人的约定或法律规定而产生,是为了权利人实现其权利。义务是义务人"应为"(传统术语是"当为")的行为。应为而为,即义务人履行了义务,则权利人的权利得到实现。从权利、义务、责任三者的关系看,民事责任的本质是促使义务人履行民事义务的辅助条件。义务人应为而不为,即不履行民事义务,其结果是权利人的权利不能得到实现。因此,义务人则应当承担其后果,即承担民事责任。

从另一个角度看,民事义务又是与救济权相对应的概念。(注:江平主编:《民法学》,中国政法大学出版社2000年版,页93。)但是,这种对应是存在责任的情况下派生的对应概念。先有责任,后有救济权,而不是相反。

三是民事责任与民事义务的范围不同。民事义务通常与民事权利相对

应,在财产关系中,义务与权利有对价性。民事责任主要是弥补权利人的损失,也有对价性。但是,责任的范围不限于对价,当事人约定的责任可以有惩罚性,例如惩罚性违约金。民事法律规定的责任也有惩罚性的,例如,故意侵害他人人身,造成他人精神损害,情节严重的,司法机关有权依法裁决侵权行为人承担惩罚性赔偿金。此外,民事责任不限于赔偿,还有停止侵害、排除妨碍、消除危险、消除影响、恢复名誉等等。

四是法律拘束力不同。民事义务产生以后,有法律的拘束力。这种拘束力是指义务人不履行义务时,应承担民事责任。基于民事法律关系的平等自愿原则,对义务的履行没有强制性,权利人不能强制义务人履行义务,司法机关也不能强制义务人履行义务(在义务人不履行义务时,权利人有权请求法院强制义务人履行义务;在这种情况下,法院强制义务人履行义务,实质是强制义务人承担责任)。民事责任具有强制性,在义务人不履行义务时,权利人有权请求义务人承担民事责任,或请求司法机关强制义务人(责任人)承担民事责任。

区别民事责任与民事义务有重要意义。

首先,区别民事责任与民事义务是完善民法理论的需要。传统民法理论认为民事义务(债务)产生民事责任,又说民事责任产生民事义务(债务),如此循环,那么民事责任与民事义务(债务)还怎么区别?

其次,区别民事责任与民事义务是正确处理民事法律关系的需要。民事责任与民事义务有本质的不同,对于不同质的问题应当用不同的方法解决。权利人可以请求司法机关强制义务人承担民事责任,而不能请求司法机关强制义务人履行民事义务。我国合同法第107条规定:"当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。"这里明确规定"继续履行"是一种违约责任。民事责任的范围基本上可以由当事人约定,但是,民事责任形式则只能由法律规定。

三、民事责任与民事制裁的区别--民事责任的自动承担与强制承担

制定民法典时,不宜再作这类规定。

民事责任与民事制裁具有明显的区别。区别之一是后果不同。民事责任是违反民事义务的法律后果。这种后果表现为各种民事责任形式。各责任人的具体责任则因违约或违法的形式、程度等情况的不同而有不同。民事制裁是使责任人承担民事责任的一种强制措施。在义务人不主动履行民事义务的情况下,通过这种措施使民事责任的承担得以落实。

区别之二是发生的根据不同。民事责任是因民事主体不履行民事义务而产生,民事制裁是因不自动承担民事责任而产生。

区别之三是实现的主体不同。民事责任实现的主体是民事主体即责任人,民事制裁实现的主体是司法机关。

四、在民法典中建立新的民事责任体系的必要性与设想--在民法典的总则编、债权编与侵权行为编分别规定民事责任

参考外国立法例,总结我国的经验,本文认为未来我国的民法典应当建立新的民事责任体系。

民法法系各国民法典规定的民事责任形式,通常有损害赔偿和违约金两种。究其原因主要有二。一是受罗马法的影响,责任与债不分,或不作严格的划分。二是传统民法重视财产权而不重视人身权,因此,为保护人身权的多种责任形式,就不会产生。立法与司法实践发展到今天,传统的民法典关于民事责任的规定,已经不能适应现代民法发展的需要。

近代各国民法典包括法国、德国、日本和我国台湾的民法典,虽然区别了责任与债两个不同的概念,但是,在民法典中对责任关系与债的关系并未作区分,对责任关系并未作规定。那么,关于债务关系的规定是否能直接适用于责任关系?对此各国民法典均未作规定。由此可见,未将责任关系与债的关系作明确区分的立法体系不无问题。

根据现代民法发展的需要,我国制定民法典时应当建立新的民事责任体系,理由如下:

理由之一,是民事责任与民事权利、民事义务的性质不同。

权利、义务、责任是法律上三个最基本的概念。可以说全部法律规范和法律关系都是围绕这三个概念展开的,全部民事法律规范和民事法律关系都是围绕民事权利、民事义务、民事责任这三个概念展开的。民事权利、民事义务和民事责任的性质不同。民事权利是根据法律规定或当事人的约定享有的一种权利,民事义务是一方为了他方民事权利的实现而应有所作为或不作为,民事责任是违反民事义务应承担的法律后果。明确区分民事责任与民事义务,明确区分责任与债,在立法体系上顺理成章,在实践中也便于理解和适用法律。

理由之二,是民事责任制度发展的需要。

理由之三,是健全侵权行为制度的需要。

传统民法典将侵权行为作为债的发生根据之一,在债编规定,称侵权行为之债。这样规定有其合理性。但是,从现代民法的发展看,并非最佳选择,因为:

首先,将侵权行为的后果看作是债,混淆了责任与债的区别。债务是民事义务的一种,民事义务有作为义务与不作为义务。侵权行为通常是义务人违反了不作为义务。有学者认为债的重点在于损害赔偿之债,损害赔偿请求权与原权利性质相同。本文认为在一定意义上说,损害赔偿请求权与原权利有共同点,例如买方请求卖方交付标的物与因卖方不交付标的物而买方请求损害赔偿,在价值形态上相一致。但是,两者更有不同点。买方请求交付标的物的权利是原权利。交付标的物是卖方的义务。卖方不履行交付标的物的义务时,买方请求损

害赔偿的权利是救济权,卖方赔偿损失是责任。

其次,侵权行为的后果是责任,因侵权行为而产生的责任大都不宜转化为债,债法主要是调整财产流转关系的。即使将损害赔偿视为财产流转关系,也不同于基于交易而产生的财产流转。损害赔偿可以在一定程度上适用债的一般规定,但不能全部适用。至于返还原物、停止侵害、排除妨碍、消除危险、消除影响、恢复名誉、赔礼道歉、强制履行等责任,则不能适用债编通则中关于种类之债、利息之债、选择之债、连带之债、代位权、撤销权、不安抗辩权、债权让与、债务承担、债的清偿、提存、抵销等的一般规定。

第三,随着人们物质文化生活的逐步丰富,人们的权利意识会随之提高,民事权利的种类也会增多,从而民事义务与民事责任形式也会增加。特别是由于现代科学技术高度发达,侵权的方式方法随之现代化,人们时时面临受到侵害的危险。传统民法将侵权行为限于债的发生根据,强调财产责任,忽视非财产责任,已距离现实甚远,不利于对民事权利特别是对知识产权和人身权的保护。为充分保护民事权利,需要健全侵权行为制度。我国民法典中应当将侵权行为独立成编,将侵权责任在该编作较为详细的规定。

未来我国民法典的民事责任体系应有新的架构。初步设想是,在民法典总则部分对民事责任的一般问题作出规定,将违反债的责任

在债编规定,将侵权责任在侵权行为编规定。

在民法总则部分,民事责任不能离开民事权利和民事义务而独立出现,民法总则部分应对民事权利、民事义务和民事责任均作一般性规定:

一是对民事权利的种类作概括性规定,明确民事权利包括物权、债权、知识产权、发明权、发现权、人身权、亲属权、继承权等。还应规定,除法律明文规定的民事权利受法律保护外,还保护应当受法律保护的民事利益。

二是对民事权利和民事义务产生的根据作出规定,可列举:(1)依法取得财产;(2)著作、发明和其他智力成果;(3)合同和其他民事行为;(4)无因管理和其他事实行为;(5)不当得利和其他事件;(6)违反合同的行为;(7)侵权行为;(8)产生民事权利和民事义务的其他事由。

三是民事责任的一般规定。包括民事责任的形式和适用。《民法通则》规定了10种民事责任形式,这10种民事责任形式基本上是可行的,可在总结经验的基础上作适当的调整。

关于民事责任的适用,可沿用《民法通则》的原规定,即以上民事责任的形式,可单独适用,也可以合并适用。

在债编通则部分规定违反债的责任的一般规定,主要有:赔偿损失的范围的原则性规定;赔偿损失与违约金和定金的关系;承担责任与实际履行的关系;迟延履行责任;债权人的责任等。对违反各种债的具体责任,在有关部分作规定。

侵害物权、知识产权、人身权等绝对权的责任,在侵权行为编作规定,包括侵权责任的一般规定;侵害物权、知识产权、人身权的责任、特殊的侵权责任、侵权责任与其他民事责任的竞合等。

将侵权责任作了专门规定后,对物上请求权可不再在物权编作为独立的制度规定。但是,对请求返还原物、排除妨碍(或称妨害除去)和消除危险(或称妨害防止),适用诉讼时效的问题应作出特别规定。这里讲的三种请求权,是指因被请求人的行为或与其行为有关的事实而引起的。纯粹自然原因引起的当事人一方的物对他方的物造成的损害,不属于侵权责任问题,这种现象涉及当事人的利益平衡,应当根据具体情况个案处理。

【关键词】财团团体民法典构建

一、财团法人特征剖析

要充分认识和了解财团法人制度及立法要点,必须从财团法人的三大法律特征即目的、财产和组织入手分析。

(1)目的。人的生命是有限度的,因此无法永久地支配自己的财产从事某项事业,而财团法人制度的存在就为当事人“永久地”从事某项事业提供了可能性。被捐出财产不受任何人的控制成为了独立的主体,它只为特定的目的服务,超出其目的范围的财产行为是无效的。一方面目的是财团人格的具体化,是捐助者个人意志的制度性表现。另外一方面也体现了私法自治的精神和对捐献者意志的尊重。

(2)财产。财产是财团法人的另一个至关重要的因素。财产就其本质而言,是个人权利的扩张,因此它是个人自由行为能力的确保和升华。财团法人是以财产为基础的,财产构成财团法人私法人格的基础,正是有可以独立承担责任的财产存在,才能实现法人目的,促进公益事业,又能维护交易安全,保护私法自治秩序。

(3)组织。法人作为法律拟制的产物,其本身并不具有即时如同自然人一般的形态与意志,法人的成立基础为无意识的财产法人本身绝无构成成员,所以,代财产为意思表示这一重大的核心的法律问题,就必须通过外接的财团法人组织机构来进行。组织机构对于财团法人而言也就具有了特殊重要的法律意义。

二、我国大陆的财团法人制度法律现状

我国1986年《民法通则》首先将法人划分为企业法人和非企业法人,再把非企业法人划分为机关法人、事业单位法人、社会团体法人。同时,1988年的《基金会管理办法》将基金会定性为社会团体法人。社会团体法人是具有民事权利能力和民事行为能力,依法独立享有民事权利和承担民事义务的社会团体。即当“社会团体”具有法人资格时,便出现了“社团团体法人”,未必所有的社会团体都是社会团体法人。它是以谋求社团成员的共同利益为宗旨的,以法人的形式进行组织的。社团法人和社会团体法人二者都具有法人资格,因为中国特殊的法律及用语状况,二者在私法意义上有一定的重合性,特别是在经济上交易的领域。但是,社会团体法人的范围明显大于社团法人,社团法人只是私法领域的概念,而社会团体法人的范围则不限于私法领域。需要指出的是,“社会团体法人”是中国特有的概念,它无法被涵盖进社团法人和财团法人的分类之中。因此财团法人在立法上是模糊不清的。

三、中国民法典法人制度设计的思考

民法典承担两项基本功能:其一,作为“人民自由的”保障权利与自由;其二,规范市民社会生活秩序,维护交易安全。在此功能下,笔者认同未来我国在民法典立法中应采纳财团法人概念与制度,支持理由有如下几点。

(一)社团法人和财团法人分类的科学性的。

社团法人和财团法人的分类具有相当的科学性。在严格区分社团法人和财团法人不同的基础上,立法者可以在民事立法和行政管理中对于法律主体制度、章程设置规范等进行有针对性的改革和完善,特别是国家对于组织管理体制的建设问题上更具有非常重要的意义。

(二)现行法人分类的缺陷。

(三)财团法人制度具有独特的价值。

四、结语

经历三十年的改革开放,公民结社权利之意识已经觉醒,市场经济呼唤经济组织的发达,民主法治与社会和谐的追求等则使社会团体这一第三社会力量作用凸显,财团法人制度应当是我国未来民法典的理性选择。

参考文献

[1]章小兵.财团法人制度分析.企业家天地,2008(11).

[2]葛云松.过渡时代的民法问题研究.北京大学出版社,(2008).

THE END
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