但对于“创作型”摄影作品，由于创作者可以事先对拍摄的场景、拍摄对象的造型进行专门安排，这种情况下存在更多的创作手段来实现摄影师的艺术构思，如果这种安排能充分反映创作者的个性，在满足独创性要求的情况下则可以受到著作权法的保护。
法院认为，虽然著作权法保护的是摄影作品本身，但在主题型艺术人像摄影的创作过程中，对于拍摄场景、人物造型、道具等元素进行的独特的选择和安排是形成摄影作品的重要手段，也是涉案摄影作品独创性的重要体现，属于侵权认定中的重要考量因素。被告翻拍的照片在拍摄场景、人物造型、道具等元素的选择和安排，以及构图、打光、拍摄角度等摄影技巧方面的选择和运用均与原告作品基本相似。由于选用的模特不同，存在人物姿态动作、距离远近、背景色彩明暗上的细微差异，这些差异不足以体现翻拍者的智力投入，在整体效果上与原告对应的摄影套系作品构成实质性相似，且有部分是完全相同，因此认定为著作权侵权。
该案件涉及“创作型”摄影作品独创性和侵权认定的判断。拍摄场景和人物造型作为摄影作品中凝结作者创造性劳动的具体表达，可以受到著作权法的保护，作者有权禁止他人仿照其创作的场景来拍摄整体影像效果基本相同的照片。
保护边界要明晰
笔者看来，同一场景或同一人物造型的不同摄影作品很难轻易认定构成侵权，这主要是因为普通的布景、造型、道具、动作等元素不应该成为垄断的对象，对其保护必须进行一定的限制。上述案件被告也曾抗辩称原告摄影作品的创作素材、灵感源自于案外人作品，作品中的人物服饰、妆容属公有领域。因此，必须明晰摄影作品中拍摄场景和人物造型等元素的保护标准和界限。
首先，摄影作品中的场景和造型安排必须是具体化的、有独创性的表达。原因有三：其一，简单的动作、手势如“剪刀手”“比心”等属于不受保护的思想，任何人都可以使用；“场景原则”下由特定主题必然会引发联想的元素也是不可受到保护的，如“冬日摄影”自然联系到的“雪景”“暖阳”等。其二，独立创作，源于本人。场景和人物造型的安排中必须包含作者的可客观识别的智力投入，在创作风格上可以有一定的借鉴，但不能是对已有作品的复刻。其三，照片的主体内容不能只有单一的公有领域的元素。上述案件古风题材的人像摄影中，在场景布置上，如宫墙、红梅、水墨画、戏台等；在服饰上，如传统凤冠霞帔、戏服、宫装等；在妆容上，如古代女子的花钿、眉式、面靥、斜红、唇妆等；在姿态上，如对镜梳妆、水袖动作、撑油纸伞等元素都是公有领域常见的表达形式，也通常蕴含历史意味，并非作者独创，也无法由一人垄断。
因此，摄影作品中可以有无独创性的部分，但作者的独特贡献就在于依清晰、实用之原则收集和组织素材，以视觉图像的方式进行具体表达。如该案原告的权利作品《贵妃醉酒》，虽基于历史素材创作，但过滤掉公有元素后，人物在沉闷的深黑背景下摘掉凤冠的布景和造型设计仍然有创作者融入的个人理解和情感表达，使作品在内容上有独特的表现力，就不影响独立作品的成立。
其次，在判断摄影作品独创性时，不能将拍摄场景和人物造型割裂为单一组成元素，需整体认定和综合判断。若将摄影作品分解为单独的组成元素，可能会得出这样的结论：“一幅画不可能有独创性，因为所有颜色的原料都在过去的某个地方用过了。”因此在判断是否构成实质性相似时，比对重点在于整体的表现效果，对取景构图、组成元素、拍摄角度等因素综合考量，不能片面地比较其中的部分因素。
再次，摄影作品中的拍摄场景和人物造型不能脱离摄影作品本身受到单独保护。换言之，创作者只能禁止他人未经许可用相同的场景或相同的人物造型形成整体影像效果相同或近似的照片，但如果他人利用同样的场景或人物造型最终呈现的是完全不同的影像效果，表达的方式和内容也完全不同，则不受权利人控制。例外的是，当作者对拍摄场景和人物造型的独特安排已经达到了更高的创造高度，能形成著作权法上的美术作品或者其他类型的作品，此时，拍摄场景和人物造型可以脱离摄影作品的范围，单独成为著作权法的保护对象，他人未经许可不能重现相同的场景或造型。如长沙乐喜文化传播有限公司的《夏日IN趣》等婚庆现场场景布置图样因为具有独创性的审美意义，作为美术作品受到著作权法保护，其他人未经许可不能布置相同的场景。
近年来，摄影作品著作权侵权案件频发，电影海报、专辑封面抄袭事件也时有发生。解决好“创作型”摄影作品中拍摄场景和人物造型独创性认定存在的问题，既要合理保护智力成果，又要防止对公众创作的垄断，从而进一步规范摄影作品的著作权保护秩序，鼓励摄影作品的创作与传播，促进我国文化产业的健康发展。（华东政法大学知识产权学院陆玥屹）