关键词:刑事诉讼制度发展立法修律模式司法判例模式试点试验模式
内容提要:从各国刑事诉讼制度变迁的基本事实出发，大致可以概括出三种不同的刑事诉讼制度发展模式，即立法修律模式、司法判例模式与试点实验模式。这三种模式具有不同的内在特质，在推动刑事诉讼制度发展上各有其独特优势与内在局限。各国刑事诉讼制度变迁的历程表明，刑事诉讼制度发展不能只依赖一种模式，应是多种模式的组合或交替使用。目前我国刑事诉讼制度发展主要依靠立法修律和试点实验，司法判例还未被有效运用。未来应该根据各国刑事诉讼制度发展的经验以及上述三种模式的实际价值与内在局限，合理确定我国刑事诉讼制度发展的模式组合。
一、立法修律模式
(一)基本特质
(二)实际价值
其一，在立法修律模式下，刑事诉讼制度能够获得持续稳定的发展。在立法修律模式中，立法机关主导刑事诉讼制度的发展。作为专施利益分配与规则制定的机构，立法机关不必像法院那样“只有在当事人提出他们想要解决的问题时才发展和制定规则”，⑧而可以在它们认为必要的时候调整刑事诉讼法。就此而言，立法机关规则形成的专一性与主动性在很大程度上已为刑事诉讼制度的持续发展提供了可能。同时，由于立法者的合法性在某种意义上取决于经由它们所形成的制度规则能否充分反映时代精神、体现多数民众的利益，因此，为了维护自身的合法性，立法者需要近距离观察与解析社情民意，及时总结实践中新出现的法权要求，并通过立法重新分配正义。从这一点来看，立法者实际上具有强烈的规则形成动力，这也可以保证刑事诉讼制度获得稳定的发展。另外，立法机关的工作模式也有利于刑事诉讼制度持续稳定的发展。为了提高立法质量，立法机关会定期或不定期的任命一个专门委员会，⑨由其调查刑事诉讼制度存在的问题，并提出改革建议。这些专门委员会有着较强的改革愿望，可以将刑事诉讼制度存在的问题、公众的诉求与改革对策等传递给立法机关，从而促进立法机关及时调整刑事诉讼法。
(三)内在局限
二、司法判例模式
通过司法判例发展法律，历来是法律成长的重要方式。这种方式也被广泛用于刑事诉讼制度的发展，本文把这种通过判例推动刑事诉讼制度发展的做法称为司法判例模式。在这种模式中，刑事诉讼制度发展源于法院的政策形成功能。正是因为如此，司法判例模式的基本特质、实际价值与内在局限与立法修律模式几乎完全迥异。
其三，以对刑事诉讼原则或宪法原则的适当解释为适用方式。从本质上讲，法官利用司法判例确立规则属于法官造法，它往往发生在法官对既有法律或先例的解释活动之中。刑事诉讼中的法官造法与之并无二致，同样是法官法律解释的结果。不过，各国的实践表明，法官更多通过解释刑事诉讼原则和宪法原则来创设规则。法官之所以如此选择，可能有两个方面的原因。第一，刑事诉讼规则较为明确、具体，不易出现理解与执行上的争议，这在很大程度上排除了法官利用法律解释延展规则的可能。同时，在法律规则清晰、具体的情况下，“一旦解释不当，后果就是擅自解释法律或模糊法律，使法律变得难以理解，甚至给法律加入另外一种意义”。(22)因此，除非规则确实模糊，有解释的空间，法官往往并不愿意解释。第二，刑事诉讼原则或宪法原则一般较为抽象，涵摄的内容也比较广泛，因而解释的空间较大，制度风险较小。另外，由于这些原则“并非是一些具体的、可以以总结法从中直接获得裁判的法律规定，而是为刑事诉讼运行指定方向但保留余地最优化规定”，(23)蕴藏着制度发展的诸多可能，法官可以根据个案情况，从立法目的、法律精神、法律历史等方面进行创造性解释，从而达到规则形成的目的。
其三，司法判例模式无法推动刑事诉讼制度的大规模变迁。如前所述，通过司法判例发展刑事诉讼制度必须以个案的法律问题为基础，而个案往往包含的法律问题较少甚至只有一个。因此，司法判例只能作用于刑事诉讼制度的局部，在较小的范围内促进刑事诉讼制度的发展，难以推动大规模的制度变迁。同时，由于司法判例缺乏制定法那样的整体与直接效应，它无法改变刑事诉讼制度的整体运行，只能影响或规范局部的制度。这也说明司法判例模式在推动刑事诉讼制度整体变迁方面存在明显局限。正是因为如此，如果想从整体上变革刑事诉讼制度，很多国家还是依靠制定法。比如，俄罗斯独立后确立了以民主政治与市场经济为取向的新宪法，刑事诉讼制度改革势在必行，俄罗斯国家杜马在几经波折后于2001年11月通过了新的刑事诉讼法典。(35)其实，即使是在普通法国家，刑事诉讼制度的大规模变迁也是通过制定法完成。在这方面，典型例子是英国的《2003年刑事审判法》。这部法典在很多方面改变了英国的刑事诉讼制度，如扩大警察的侦查权、缩小陪审团审判的范围、加强对被害人和证人的保护、建立重罪案件的再审制度、放宽传闻证据的可采性等。(36)
三、试点实验模式
试点实验是新近兴起的一种刑事诉讼制度改革方式，其基本要领是先在特定时空范围内试验某种改革方案，然后根据试验效果决定是否推广。试点实验模式就是指这种利用试点实验方法推动刑事诉讼制度发展的模式。与立法修律和司法判例模式相比，试点实验模式的基本理念与具体操作都有自己的独特性，这些独特性决定了它在推动刑事诉讼制度发展方面的独特价值与内在局限。
其三，以经验性的实证研究为重要实施方式。随着法学研究日益强调经验研究与实证方法，再加之传统刑事诉讼制度改革方法不断遭遇挫折，人们逐渐认识到改革之前应该系统调查研究刑事司法实践的现状。这种认识的改变使得实证方法在刑事诉讼制度改革中有了用武之地。同时，它也为试点实验的运用开辟了空间，因为试点实验建立在实证主义的基础上，是对实证方法的具体运用。(41)其实，撇开试点实验的终极目标不谈，仅观察其实施过程，我们完全可以将其看作是一种采用实证方法研究刑事诉讼制度如何改革的活动。具体而言，试点试验对实证方法的运用主要体现在以下几个方面：首先，在改革议题的选择上，试点实验强调通过实证研究把握制度运行存在的问题，确定需要改进的制度。其次，对于改革方案合理性的论证，它同样采用实证方法，很少诉诸抽象的价值论证与逻辑推演，整个论证过程具有明显的经验主义特征。最后，在试点结果的评估上，试点实验依据事前设计的评价指标收集各种数据信息，运用实证分析尤其是定量分析来评估改革方案的效果。
其一，试点实验可以为全局性的制度改革提供优化方案。美国学者史密斯指出，在以规则和原则的形式表述社会正义的努力中，发现法律的专家们所用的方法都是实验性的。(42)从某种程度上讲，试点实验也是一种“发现法律”的实验性方法。试点实验在观念上认可如下事实：在一个社会关系复杂且变动不居的世界里，我们无法确定某种改革方案为最优，更无法掌控它的实施效果，因而需要先将改革方案在小范围内试点，以检验其可行性与实际效果，从而筛选出切实有效的改革方案。从这一点来看，试点实验是一种试错机制，其目的不在于单纯的否定，而是通过证伪达到暂时的确认。(43)运用这种方法，往往可以“发现”最适合某一既定社会的刑事诉讼制度。同时，试点实验并不将事先确定的改革方案看成一成不变，它会根据试点的过程与结果反映出来的问题修正改革方案。经由“试点实施——信息反馈——修正方案”这一过程，不仅有助于改革方案的不断调适，直至形成相对更优的改革方案，也能让明确改革可能遇到的障碍与风险，从而未雨绸缪地制定应对之策。就此而言，试点实验的最大贡献在于为大范围的制度变革提供经验支持，在某种程度上充当了刑事诉讼制度改革的“实验室”。
其三，在试点实验模式下，刑事诉讼制度变革能以平滑的方式进行，从而可以避免剧烈制度变革可能带来的社会震荡。与其他领域的制度变革一样，刑事诉讼制度变革的理想状态也是实现制度的平稳转型，即在促成制度变迁的同时保持社会秩序稳定，避免不必要的社会震荡。试点实验在这方面显示了它的独特优势。首先，试点实验是在特定时空范围内试验改革方案，即它限制了改革的时空范围。这可以降低对整体性制度和全局性权力关系的损伤与破坏，从而将改革失败的成本、风险与社会震荡锁定在一定范围之内。(45)其次，试点实验提供了一种实时观察制度运行的真实场景。在这种场景中，改革主导者能相对真实地了解社会各界的反应、改革存在的风险，从而明确“哪些改革是不可操作的，哪些改革是可以实施的，哪些改革通过创造条件是可能取得成功的”，(46)进而选择容易突破和成功的改革部位。最后，试点实验适用的改革方案远未定型，有较大的弹性和调整空间，可以根据试点情况修正完善，最终提出改革阻力最小的改革方案。试点实验上述特质综合在一起形成的效应是，能够保证刑事诉讼制度改革以平滑的方式展开，不致引发社会震荡与改革无序。
其二，试点实验模式无法直接推动刑事诉讼制度大规模变迁，只能促进制度的局部完善与发展。试点实验需要在真实的诉讼环境中检验制度的可行性与有效性，这在很大程度上决定了它无法直接推动刑事诉讼制度大规模变迁，因为它不可能一次试验多项制度，更不可能将一整套刑事诉讼制度当作实验对象。这不仅是因为这在技术操作上不可行，更是因为它存在严重的正当性和合法性问题。正是因为如此，试点实验往往只以某项具体制度为试点对象。因此，即使试点成功再推广适用，也只能改变刑事诉讼制度的局部面貌。其实，从法律改革模式的角度分析，试点实验属于试验主义、渐进主义，它表现为在既有法律框架不发生巨变的前提下对刑事诉讼制度进行边际调整。既然是边际调整，就不可能一步实现刑事诉讼制度的大面积革新，只能由点到面地优化局部制度。从某种意义上讲，任何制度的大规模变迁都属于制度整体的突变性变革，刑事诉讼制度也不例外。然而，试点实验在推动制度变革方面的渐进性特点无法容纳那种突变性的制度变革。从这一点来看，试点实验无法承担推动刑事诉讼制度整体变革的重任。
四、我国刑事诉讼制度发展路径的选择
前文的分析表明，刑事诉讼制度发展可以通过不同的模式进行。由于每种模式都有自己的优势与局限，它们之间不存在所谓的优劣之分，但各自产生的制度变迁绩效存在较大差异。从这一点来看，任何一种刑事诉讼制度发展模式都不是最优的。与一般意义上法律变迁路径的选择受文化传统、政治结构和改革策略的制约不同，(50)这些模式在很大程度上可以超越这些制约因素而被所有国家采用。事实上，各国刑事诉讼制度变迁的历程表明，它们在制度变迁模式上并没有质的差异，只有量的不同，即这几种模式都被运用，但运用的频度、程度与范围存在差别。这一事实也从侧面表明，刑事诉讼制度发展不能只依赖一种模式，应是多种模式的组合或交替使用。
上文对我国刑事诉讼制度发展方式的简单分析，至少可以让我们明确两点：第一，我国已初步形成多种模式组合的刑事诉讼制度发展路径，但更多是立法修律与试点实验模式的组合，司法判例还没有被作为刑事诉讼制度发展的方式而使用。第二，就目前已在运用的立法修律与试点实验模式而言，它们在具体操作上存在很多问题，这些问题要么是理念层面的，要么是技术层面的，但不管是何种问题，都会影响我国刑事诉讼制度的发展。至于未来我国刑事诉讼制度发展路径如何选择，本文结论是应该在明确刑事诉讼制度发展水平、刑事司法实践面临的问题与刑事诉讼制度改革总体战略的基础上，根据各国刑事诉讼制度发展的经验以及各种模式的价值与局限，合理确定刑事诉讼制度发展的模式组合。鉴于立法修律与试点改革在实际运用中存在诸多缺陷，或许在确定具体模式组合之前更为要紧的工作是先完善它们本身的操作。最后，本文还想强调的是，考虑到我国一直注重刑事诉讼制度的立法变革、目前司法机关的试点改革方兴未艾以及指导性案例的公共政策形成功能彰而不显这些事实，未来尤应重视对指导性案例的使用，亦即重视对司法判例模式的运用。
①参见许章润：《法律：民族精神与现代性》，载《中外法学》2001年第5期。
②[英]F.A.哈耶克：《哈耶克论文集》，邓正来编译，首都经济贸易大学出版社2001年版，第23页。
③施鹏鹏：《法律改革，走向新的程序平衡》，中国政法大学出版社2013年版，第3页。
④参见陈光中：《俄罗斯联邦刑事诉讼法典简介》，载《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》，黄道秀译，中国政法大学出版社2002年版，第1页。
⑤参见林钰雄：《刑事程序与国际人权》(二)，元照出版有限公司2012年版，第371页。
⑥[德]克劳斯·罗科信：《刑事诉讼法》，吴丽琪译，法律出版社2003年版，第13页。
⑦参见[德]约阿希姆·赫尔曼：《〈德国刑事诉讼法典〉中译本引言》，载《德国刑事诉讼法典》，李昌珂译，中国政法大学出版社1995年版，第1～2页。
⑧[美]克雷格·布拉德利：《刑事诉讼革命的失败》，郑旭译，北京大学出版社2009年版，第72页。
⑨如英国的皇家刑事司法委员会(1992年成立)、法国的刑事司法与人权委员会(1991年成立)。
⑩高鸿钧：《英国法的主要特征——与大陆法相比较》(下)，载《比较法研究》2012年第5期。
(11)[美]克雷格·布拉德利：《刑事诉讼革命的失败》，第99页。
(12)李温：《权力和权利之间的妥协与平衡——1984年英国〈警察与刑事证据法〉基本内容评析》，载《北京人民警察学院学报》2008年第5期。
(13)参见[意]马可·法布里：《意大利刑事司法制度改革：理论与实践的悖反》，龙宗智译，载陈光中主编：《诉讼法论丛》1998年第2期。
(14)[英]弗里德里希·哈耶克：《法律、立法与自由》(第1卷)，邓正来译，中国大百科全书出版社2000年版，第10页。
(15)参见[英]杰奎琳·霍奇森：《法国刑事司法——侦查与起诉的比较研究》，张小玲、汪海燕译，中国政法大学出版社2012年版，第54～88页。
(16)参见[英]杰奎琳·霍奇森：《法国刑事司法——侦查与起诉的比较研究》，第66～69页。
(17)参见吴巡龙：《新刑事诉讼制度与证据法则》，新学林出版股份有限公司2003年版，第33～34页。
(18)参见陈卫东、刘计划：《变革中创新的意大利刑事司法制度》，载《人民检察》2004年第12期。
(19)参见林钰雄：《干预处分与刑事证据》，北京大学出版社2010年版，第219页。
(20)参见傅郁林：《审级制度的建构原理——从民事程序视角的比较分析》，载《中国社会科学》2002年第4期。
(21)参见艾明：《新型监控侦查措施法律规制研究》，法律出版社2013年版，第74～92页。
(22)[英]杰腊德·温斯坦莱：《温斯坦莱文选》，任国栋译，商务印书馆1980年版，第150页。
(23)[德]约阿希姆·赫尔曼：《〈德国刑事诉讼法典〉中译本引言》，载《德国刑事诉讼法典》，李昌珂译，中国政法大学出版社1995年版，第11页。
(24)[美]罗斯科·庞德：《法律史解释》，曹玉堂、杨知译，华夏出版社1989年版，第1页。
(25)[德]拉德布鲁赫：《法学导论》，米健、朱林译，中国大百科全书出版社1997年版，第120页。
(26)参见[美]R.科斯等：《财产权利与制度变迁：产权学派与新制度学派译文集》，刘守英译，上海三联书店、上海人民出版社1994年版，第373页。
(28)桑本谦：《法律解释的困境》，载《法学研究》2004年第5期。
(30)[美]艾隆·艾森伯格：《普通法的本质》，张曙光等译，法律出版社2004年版，第210页。
(31)[美]克雷格·布拉德利：《刑事诉讼革命的失败》，第82页。
(32)参见林钰雄：《干预处分与刑事证据》，第194页。
(33)[美]克雷格·布拉德利：《刑事诉讼革命的失败》，第99页。
(34)转引自[美]克雷格·布拉德利：《刑事诉讼革命的失败》，第40页。
(35)参见黄永鹏：《俄罗斯刑事诉讼制度改革评述》，载《东北亚论坛》2003年第5期。
(36)参见孙长永：《英国〈2003年刑事审判法〉及其释义前言》，载《〈英国2003年刑事审判法〉及其释义》，孙长永等译，法律出版社2005年版，前言第1页。
(37)参见[英]C.豪沃思、J.冈恩：《实验立法》，洪戈力译，载《外国法译评》1986年第6期。
(38)参见葛琳：《从理念到技术：在司法领域中运用实验方法的局限性》，载《清华法学》2011年第6期。
(39)[美]吉姆·帕森斯等：《试点与改革：完善司法制度的实证研究方法》，郭志媛译，北京大学出版社2006年版，第117～118页。
(40)参见葛琳：《从理念到技术：在司法领域中运用实验方法的局限性》，载《清华法学》2011年第6期。
(41)参见麦高伟、崔永康主编：《法律研究的方法》，中国法制出版社2009年版，第62页。
(42)参见[美]本杰明·卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆1998年版，第11页。
(43)参见[英]卡尔·波普尔：《猜想与反驳》，傅季重等译，上海译文出版社2001年版，第318页。
(44)[美]吉姆·帕森斯等：《试点与改革：完善司法制度的实证研究方法》，第10页。
(46)陈瑞华：《制度变革中的立法推动主义——以律师法实施问题为范例的分析》，载《政法论坛》2010年第1期。
(47)葛琳：《从理念到技术：在司法领域中运用实验方法的局限性》，载《清华法学》2011年第6期。
(48)[美]汉斯·采泽尔、戴维·凯：《用数字证明——法律和诉讼中的实证方法》，黄向阳译，中国人民大学出版社2008年版，第10页。
(49)[美]汉斯·采泽尔、戴维·凯：《用数字证明——法律和诉讼中的实证方法》，第23页。
(50)参见张建伟：《“变法”模式与政治稳定性——中国经验及其法律经济学含义》，载《中国社会科学》2003年第1期。
(51)参见牟军、张青：《刑事诉讼的立法模式与立法技术批判——以〈刑事诉讼法第二修正案〉为中心》，载《法制与社会发展》2012年第6期。
(52)理论界也有论者如此理解，比如陈兴良教授就认为，指导性案例其实就是判例。参见陈兴良：《案例指导制度的法理考察》，载《法制与社会发展》2012年第3期。
(54)参见秦宗文：《案例指导制度的特色、难题与前景》，载《法制与社会发展》2012年第1期。
(55)林维：《刑事案例指导制度：价值、困境与完善》，载《中外法学》2013年第4期。
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