经济诈骗与经济纠纷样例十一篇

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被告:湖南省常德市鼎城区公安局。

法定代表人:蒋中秋,局长。

「审判

宣判后,当事人没有上诉,被告自觉履行了判决。

「评析

(一)收容审查不是刑事侦查措施,而是公安机关用来对付特定对象的一种限制人身自由的行政强制措施。管理相对人对收容审查决定不服,可以依法向人民法院提起行政诉讼。本案中,鼎城区公安局虽以诈骗犯罪将原告王爱民收审,同时还采取了“监视居住”、“取保候审”等刑事侦查手段,但并不能改变收容审查的行政行为性质,也不能因此而剥夺王爱民的诉权。

二、裁判理由和结论

法院在审理本案过程中,有二种截然不同的处理意见:

第二种意见,认为本案应径直作出实体判决。其理由是:叶清的个人行为虽涉及到诈骗犯罪嫌疑,但并不影响本案的经济纠纷性质,因为本案还直接涉及到工商联应承担民事责任的问题。根据《民法通则》第43条规定:“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动,承担民事责任。”工商联作为“工商联经济服务部”企业的开办单位,并将该企业的营业执照和公章租给叶清经营,理应对叶清的诈骗行为所产生的民事后果承担民事责任。因此,法院就此案应作为经济纠纷进行审理,且应径直作出实体判决。

一审法院最终采纳了上述第二种意见,判决如下:

叶清在本判决生效后七日内偿清所欠刘某货款8640元。此款由工商联负连带清偿责任。

宣判后,工商联不服提起上诉,二审法院经审理认为原判认定的事实清楚,证据充分,处理恰当,故依法驳回上诉,维持原判。

三、点评

笔者认为,法院的的判决是正确的。理由是:

1、本案处理的关键是:如何处理案件中涉及的财产犯罪和民商事纠纷的问题。人民法院在审判工作中对这个问题的认识不断加深,从初期的先刑后民、重刑轻民,到现在的刑民分开或刑民并举,这是人民法院审判工作逐步科学化理性化的的一个表现。刑事诉讼和民事诉讼在诉讼主体、客体、内容、性质、依据、目的等方面均不相同,对行为进行评判的标准和角度也不相同,不能放在同一范畴里进行直接比较,一般不存在诉讼程序上的冲突问题。本案中叶清涉嫌诈骗犯罪的行为并不意味着法人行为的必然无效,买方当事人内部人员叶清涉嫌犯罪,并不意味着卖方刘某民事权利的全部丧失。同样,保护卖方当事人刘某无过错一方的民事权利,并不导致买方当事人叶清涉嫌刑事诈骗犯罪的豁免,工商联对外承担民事责任并不意味着其经济服务部经营人员叶清刑事责任的免除。

被告:江苏省新沂市群冠配货中心。

被告江苏省新沂市群冠配货中心曾给原告郯城县金穗粮油有限责任公司提供过车辆信息服务。2002年8月,被告负责人朱乔明安排一辆在其配货中心登记的冀AK2695号东风运输车,为原告运输小麦。承运车主王立田支付了100元介绍费后,朱乔明开出了派车单。派车单注明:今有我配货中心派汽车去你处装小麦,货到兴福,车号2695,全价每吨50元整。此后,原告业务员张庆带该车到新沂市棋盘镇,将购买的“陕农”229优质小麦380麻袋,净重34200公斤,交付给王立田装运。原告并开出了《发货明细表》一式四联,王立田在该表“承运部门”栏内签名,其中交货联和回执联王立田持有。原告支付王立田1000元运费后,未派人押车。

法院受理后,认为该案因涉及经济诈骗,遂中止诉讼,将犯罪线索移送公安机关。此后,原告撤回了起诉。

本案虽然最终以撤诉结案,但在审理过程中应否中止审理、居间人应否担责等问题较典型,有进一步探讨价值。

一、本案是否符合中止审理条件。

先刑事后民事是处理刑民交叉案件通常适用的原则,即当某一民事诉讼与刑事诉讼有联系,刑事犯罪事实的认定与否影响民事诉讼最终结果的情况下,先处理刑事诉讼,再审理民事诉讼。先刑事后民事符合审判客观规律。当刑事审判认定某种事实可能导致民事案件当事人民事责任的承担与否、如何承担的情况下,先刑事后民事成为必然。但在具体操作中,不能片面理解该原则,认为只要涉及刑事犯罪,民事诉讼都不能进行,这样势必造成被害人的民事权利得不到及时有效的法律保障。因此,在刑事案件没有侦破或涉嫌犯罪的人没有抓获的情况下,对可以分开审理的民事案件,不应中止审理,应当依据查明的事实,对其他共同致害人、负有连带赔偿责任的单位和个人先行判决给付。

最高人民法院在1998年4月29日施行的《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》(下简称《规定》)中对刑民交叉案件的审理作出了相应的规定。《规定》确认了以下两原则:1、同一公民、法人或其他经济组织因不同的法律事实,分别涉及经济纠纷和经济犯罪嫌疑的,经济纠纷案件和经济犯罪嫌疑案件应当分开审理。2、人民法院在审理经济纠纷案件中,发现与本案有牵连,但与本案不是同一法律关系的经济犯罪嫌疑线索、材料,应将犯罪嫌疑线索、材料移送有关公安机关或检察机关查处,经济纠纷案件继续审理。

上述原则实际确立了刑民案件是否可以并行审理的标准是基于“不同的法律事实”或“不同的法律关系”。但是,由于同一的法律事实可能涉及不同的法律关系;也由于刑事证据与民事证据在取得方式上的不同,而导致在民事上认定的属于不同法律事实的行为,通过刑事诉讼可能认定为属于同一法律事实。因此,《规定》确立的原则,在具体操作中仍会出现分歧。

由于先刑后民原则确立的前提是刑事案件的处理与认定会对民事案件的处理产生影响,在适用刑民案件并行审理原则时,应首先考虑这个前提。基于此,笔者认为:案件当事人涉及经济纠纷和经济犯罪,当难以明确排除涉嫌经济犯罪的行为认定不影响经济纠纷民事法律事实的认定时,经济纠纷案件应裁定中止审理,待刑事部份处理后再作出相应处理;但是,案件当事人明显因不同的法律事实而分别涉及经济纠纷和经济犯罪嫌疑的,刑民案件可以分别审理。

根据上述分析,笔者认为,本案不应中止审理。理由在于:首先,本案民事诉讼主体与刑事犯罪主体不同。本案原告以货运合同违约赔偿纠纷起诉的是被告江苏省新沂市群冠配货中心,而非起诉犯罪嫌疑人王立田,原告并没有主张也没有证据证明本案被告涉嫌犯罪,本案被告与犯罪嫌疑人不属于同一主体。其次,犯罪嫌疑人王立田的行为明显不影响本案民事法律事实的认定。原告之所以要求被告赔款,是其自认为有法律规定被告应先行代为赔偿。原告并不认为被告是和犯罪嫌疑人王立田共谋诈骗。如果本案原告是以被告和王立田合伙诈骗为由起诉,那么本案则是纯粹的合同诈骗,不属于人民法院直接受案范围。再次,本案刑事犯罪与本案民事部分,实质上分别涉及了货运合同与居间合同,两者系不同法律关系,因此刑民可以分开审理。

二、本案是否是货运合同纠纷。

原告认为本案是货运合同纠纷,主张被告依法应代承运车辆先行赔偿。其依据是1996年1月26日交通部以交公路发109号文件的《道路货物运输服务业管理办法》。该法第2条规定:“道路货物运输服务业是指服务于道路货物运输的各项经营活动。”;第3条规定:“凡在我国境内从事货运服务经营活动和管理活动,均适用本办法。”;第15条规定:“货运受理是指为货主代办运输手续,代提代送货物,为车主组织货源、代办运输手续,代提代送货物,为车主组织货源、代办运输业务等货运服务经营活动。各种受理货物托运、联托运、货物配载等均属货运受理。”;第19条第2款规定:“当发生货运质量责任事故,需承托人赔偿时,托运人可向货运受理业户提出,受理业户查清确属承运人责任后,先行赔偿,然后再向实际承运人追偿。”。

笔者认为,原、被告不存在货运合同关系。首先,本案被告以收取佣金为目的,接受了王立田委托,为其联系本案原告货源,通过说合使原告和王立田达成了运货协议。其次,由于承运车辆仅是过路外省空车,王立田只是在被告处登记,委托被告介绍给货主,承运车主王立田和被告没有任何隶属关系。再次,原告并没有将承运费用交给被告而是直接支付给了车主王立田,王立田亦在承运部门栏上签名。因此,本案被告开出的派车单,仅是原告和承运车主达成货运合同的证明,并不是原、被告直接作为货运合同双方达成协议的依据。根据合同法424条规定,被告是为原告和王立田订立货运合同提供了媒介服务,原、被告发生的关系仅是居间合同关系。

本案原告以交通部规章为依据要求被告先行赔偿,笔者认为,是不妥当的。首先,本案并非货运质量事故,规章亦未规定货物丢失责任的承担。其次,根据立法法有关规定,人民法院审理民事案件,依据法律、行政法规、地方性法规、自治条例、和单行条例,可以参照规章。在参照规章时,应当对规章的规定是否合法有效进行判断,对于合法有效的规章应当适用。本案涉及的居间合同和货运合同,均是我国合同法明确规定的有名合同,而原告引用的规章对合同法规定的货运合同的义务主体范围作了不适当扩大,与合同法相抵触。根据立法法规定的上位法优于下位法原则,原告援引的交通部规章在本案并不适用。

三、本案居间人是否担责。

有意见认为,由于本案被告对委托人身份及车辆情况的审查存在严重疏漏,违反了居间人义务,向原告提供了虚假情况,为刑事犯罪提供了便利条件,被告主观上存在重大过失,应承担民事赔偿责任。

笔者认为不然,本案被告不应担责。

一桩3年前的跨省“民告官”大案终于尘埃落地。近日,江苏连云港市中级法院终审判决广东省顺德市公安局对王东华限制人身自由、扣押财产的行政行为违法,判令其赔偿王东华因被限制人身自由及其它财产损失共计86万余元。

1997年初至1998年5月间,由王东华任总经理的连云港市华东电器批发有限公司为享受万家乐公司的大户优惠政策,在万家乐公司安徽片经理刘某的安排下,与吴江工业品有限公司和龙图公司进行拼盘销售,华东公司以龙图公司名义提货销售由刘某安排发货、退货、付款。1999年7月,华东公司与万家乐公司就业务往来进行对账,并签订了对账协议。后因万家乐公司没有按协议约定开具发票给华东公司,致使协议没有履行。华东公司欠万家乐公司货款,双方存有经济纠纷。

此后,顺德市公安局以王东华涉嫌诈骗为由,以特大经济犯罪案件立案并将王东华刑事拘留,限制人身自由39天。在王东华亲属被迫交出51万元后,对王东华刑事拘留变更为监视居住。王东华亲属再次交出33万元,顺德市公安局即解除了监视居住,以不追究刑事责任为由对王东华予以释放。

审理此案的连云港市中级法院认为,顺德市公安局以刑事侦查为名,越权干预经济纠纷,违反了公安部《关于公安机关不得违法越权干预经济纠纷案件处理的通知》精神,是超越职权的具体行政行为而非刑事司法行为,实施该行政行为没有法律依据,侵犯了王东华的人身权利和财产权利,应承担对王东华造成的损失的行政赔偿责任。

被告:福建省福安市公安局。地址:福安市上杭路21号。

法定代表人:李信托,局长。

1995年1月13日,振淮公司归还贷款16000元。下午,刘传宝被与电机厂缪润铃同来连的人带往福安市。1月23日,福安市公安局对刘传宝进行询问,了解了刘的姓名、年龄、住址、职务等自然情况。1月27日福安市公安局将刘传宝收容审查,并于同年4月21日给刘的家属发出《对被收容审查人家属通知书》。5月10日在福安市公安局的安排下,电机厂派员与刘传宝在被收容场所进行磋商,达成新的还款协议,并归还货款23000元。第二天福安市公安局对刘传宝解除收审。

此外天福电机厂于1995年7月初,以同一事实和理由向福安市人民法院提起民事诉讼。该院已立(1995)安经初字第75号购销合同返还货款纠纷案,并通知振淮公司应诉。

刘传宝被解除收容后,于1995年6月8日向连云港市新浦区人民法院提起行政诉讼。

原告刘传宝诉称,被告福安市公安局在执法中不顾上级机关的三令五申,插手经济纠纷,滥施行政强制措施,给我及公司在经济上、名誉上造成重大损失。请求人员法院依法撤销被告对我的收审决定,并责令被告赔偿损失。

被告福安市公安局辩称,原告所在公司以经济合同形式进行诈骗,嫌疑重大,于1月10日立案侦查。1月23日依法传唤该公司法定代表人刘传宝,据刘交待,该公司根本没有履行合同的能力,具有一定的刑事诈骗事实。我局于27日对原告进行收审,是根据法律规定,正常行使行政权利,在程序和实体处理上都是合法的。请求法院依法驳回原告的起诉。另外,对原告赔偿请求提出了管辖权异议。

一、撤销被告福安市公安局对原告刘传宝的收容审查决定。

二、被告赔偿因具体行政行为违法给原告造成的误工费1800元,往返差旅费7402.20元,精神损害费500元,共计人民币9702,20元,该款于本判决生效后十日内一次付给原告。

一审宣判后,当事人在法定期限内未提出上诉。

本案是国家赔偿法实施以来,连云港市适用国家赔偿法判决的一起国家行政赔偿案件。本案在处理中主要涉及以下几个问题:

一、问题的提出

二、民间借贷纠纷中民刑交叉案件概念

(一)民间借贷中民刑交叉案件的法律内涵

民刑交叉,有学者将此定义为:基于同一法律事实,既触犯民事法律又触犯刑事法律且二者都竞相要求适用之,从而产生民事诉讼和刑事诉讼交叉竞合的案件[1]。笔者认为,民刑交叉的实质是民、刑法所调整的法律事实及社会关系的竞合。法规竞合虽然仅是一种立法上的现象,但当法律事实出现并违反竞合的法规时,就会产生规范竞合的法律适用问题。民间借贷纠纷是指,自然人之间、自然人和从事非金融业务的法人、其他组织之间的借贷货币及国库券的行为,这是一种借款合同行为。改革开放以来,我国经济社会快速发展,民间借贷市场逐渐活跃,随之而来的民间借贷纠纷也日渐增多。不容忽视的是,此类民间借贷纠纷案件的背后还经常笼罩着集资诈骗、非法吸收公众存款等经济犯罪的影子,这给社会主义市场经济秩序,特别是金融秩序带来了很多不稳定因素。

(二)各国民刑交叉案件处理模式

三、我国民间借贷纠纷中民刑交叉案件处理模式

从司法实践来看,我国目前采取的是“先刑后民”的基本原则。“先刑后民”的内涵是,在民事诉讼中发现涉嫌刑事犯罪,应在侦查机关对涉嫌刑事犯罪的事实查清后,由法院先对刑事犯罪进行审理,再就涉及的民事责任问题进行审理。换言之,在中国,民刑交叉的案件,在刑事部分审理以前不得对民事部分予以审理。

(一)我国“先刑后民”处理方式法律规定

(二)“先刑后民”处理模式的价值立场

(三)“先刑后民”处理模式的制度缺陷

四、我国民间借贷纠纷中民刑交叉案件处理方式的革新

五、结论

民间借贷更多时候体现的是私法属性,法律因注重保护公民的私有财产权,确定私有财产权优先原则。这是对财产占有、使用、收益和处分实现法律意义上平等保护的重要要求,也是促进经济发展、平衡社会权利纷争的重要步骤,我们要充分认识到注重私有财产权保护和尊重的历史发展趋势。当前,我国正处于社会主义市场经济的结构转型升级阶段,政府鼓励广大民众更加充分地利用剩余资金创新创业,民间借贷融资活动也就是在这样一个特殊的时代背景下发展壮大起来的。基于这样一个特定时期和特定条件,面对民间借贷纠纷中存在的刑事责任和民事责任,我们期望能寻求一种更好的制度构建,从而实现经济效果、社会效果和法律效果的最优,即在“民商先行”的模式下,民刑交叉的矛盾能够得到最有效的解决,从而实现民间借贷作为国民经济发展催化剂的有益作用。

[参考文献]

[2]陈虹.对“先刑后民”原则的几点质疑[J].学术探索,2006,(5).

[3]伍跃华.民刑交叉案件的处理方式研究[J].法制与经济,2009,(1).

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[5]胡启忠,胡业勋.金融刑法的控制要强调谦抑原则[J].人民论坛,2010,(29).

[6]赵秉志.当代刑事科学探索(下)[M].北京:北京大学出版社,2010:122.

[7]陈灿平.刑民实体法关系初探[M].北京:法律出版社,2009:154.

如果仅作上述分析,我们可能会得出这样一个结论-所有的与单位有关的经济犯罪都会牵涉到民商事纠纷,然而司法实践的情况并非如此。在八类具体的经济犯罪类型中,只有金融诈骗罪、侵犯知识产权罪及合同诈骗罪才最有可能牵涉到民商事纠纷,出现这种现象的原因在于不同的经济犯罪具有不同的犯罪对象,由于犯罪对象的不同而决定了某类具体的经济犯罪是否会与民商事纠纷相联系。从犯罪客体来看,经济犯罪的同类客体是国家经济管理的制度和活动,每一类具体的经济犯罪又都有其直接客体,直接客体的差异性只能反映不同的经济犯罪的社会危害性大小的不同,它本身不是经济犯罪与民商事纠纷发生连接的中介。而从犯罪对象来看,只有金融诈骗罪、侵犯知识产权罪及合同诈骗罪的犯罪对象才指向特定单位的财物,特定单位的财物受到侵害后,才可能引起民商事纠纷,因此犯罪对象才是经济犯罪与民商事纠纷发生连接的中介。

经济犯罪的主体为一般主体,既可以是个人,也可以是单位,还可以是个人和单位共同犯罪。不同犯罪主体构成的经济犯罪都有可能涉及到民事责任的承担问题,但考虑到司法实践已经将民商事纠纷案件当事人限定为单位,因此在实践中经济犯罪与民商事纠纷连接的类型主要有四种:1、单位直接进行经济犯罪,此时单位构成犯罪,同时该单位又是民商事纠纷案件的当事人;2、个人以单位以名义进行经济犯罪,此时个人构成犯罪,单位若承担民事责任,则单位成为民商事纠纷案件的当事人;3、个人利用职务的便利进行经济犯罪,此时个人构成犯罪,个人所在的单位成为民商事纠纷案件的当事人;4、个人利用单位疏于管理的过失而进行经济犯罪,此时个人构成犯罪,应当承担相应的民事责任的单位成为民商事纠纷案件的当事人。

从承担的民事责任的形式来看,在侵犯知识产权罪中的单位的责任形式主要是侵权的民事责任,而在金融诈骗罪与合同诈骗罪中的单位的责任形式既可能是侵权的民事责任,也可能是违约的民事责任,但对同一个责任主体而言,一般不发生竞合的问题。从侵权责任的责任对象(债权人)来看,因侵犯知识产权罪而引起的民事责任与因金融诈骗罪和合同诈骗罪而引起的民事责任其权利主体是不一样的,前者的权利主体是刑事案件的受害人,而后者的权利主体既可能是刑事案件的受害人,也可能是受害人以外的第三人。从承担侵权责任的主体来看,因侵犯知识产权罪而引起的民事责任其责任主体为构成犯罪的单位,因金融诈骗罪而引起的民事责任其责任主体为有过错的金融机构,因合同诈骗罪而引起的民事责任其责任主体为单位-或者该单位本身就构成犯罪,或者是个人以单位的名义进行诈骗,虽然单位不构成犯罪,但如果单位在诈骗行为中有过错,则单位成为民事责任的主体。

犯罪行为与民事行为是两种性质完全不同的行为,两者的法律后果也有根本的区别。在一般情况下,犯罪行为只产生刑事责任的法律后果,而民事行为只产生民事责任的法律后果,但经济犯罪行为可能同时会产生刑事责任与民事责任两种性质完全不同的法律后果。这两种法律后果都因犯罪行为而引起,其责任主体有时具有同一性,有时又会发生分离。当主体同一时,其民事责任的承担将以刑事责任的认定为基础,这种民事责任主要是侵权的民事责任;当主体发生分离时,其民事责任的承担不需要以刑事责任的认定为基础,这种民事责任主要是违约的民事责任。

二、“先刑后民”在司法实践中面临的困境

1、“先刑后民”会对民商事纠纷案件原告的诉权产生不利影响。最高人民法院《关于在审理民商事纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》(以下简称《规定》)第十一条规定:“人民法院作为民商事纠纷受理的案件,经审理认为不属民商事纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的,应当裁定驳回起诉,将有关材料移送公安机关或检察机关。”驳回起诉的前提是原告不享有诉权,具体而言,这里的驳回起诉的根本原因及理由是法院认为原告不享有实体权利的请求权,但实际情况并非如此。

三、刑事、民事诉讼程序的复归

随着社会的不断进步与发展,合同管理已经贯穿了任何一个企业管理的始终,并且俨然成为《合同法》的重要一部分,加强合同的管理才能更好的稳定社会秩序,更好的完善社会主义市场经济体制,从而使合同管理在石油企业的管理中发挥重要的作用。

一、我国石油企业合同管理中存在的现实问题

1.由于实行专业化管理反而使得当下我国很多石油企业在合同管理的程序层面上出现问题。比如合同管理没有遵照相应程序被执行的时候,会使得石油企业的管理在某些方面受到社会中其他一些方面的影响,为了更好的推动石油企业发展,必须改善石油企业合同管理的秩序环境。2.因为很多不具有法人资格的一些团体或者机关人员私底下给别人去担保,这也造成了非常严峻的经济损失。针对这种情况,必须采取相应措施制裁这种情况的发生,防止不具备法人资格的随便为别人去担保,尤其是贷款的担保,往往造成后期无法偿还贷款,造成严重的经济损失,甚至是成为刑事犯罪。3.某些石油企业在实行专业化管理后,人员减少,任务繁重,导致了后期一些紧急项目实行先开工再立项,项目进行一半时才开始补签合同,这已经违背了合同管理的正确流程,直接影响了企业整体的成本控制和企业合同管理,给企业的发展造成严重影响。

二、石油企业管理中合同管理的作用非常巨大

三、石油企业加强合同管理的措施与手段

委托人:徐海深,黄石市公安局法制科科长。

委托人:晏学文,黄石市公安局公安指挥中心办公室副主任。

被上诉人(原审原告):湖北省黄梅县振华建材物资总公司。

法定代表人:桂林枫,总经理。

上诉人黄石市公安局因不服湖北省高级人民法院(94)鄂行初字第4号行政判决,向最高人民法院提起上诉。

原审法院在审理黄梅县振华建材物资总公司(以下简称黄梅振华公司)诉黄石市公安局违法扣押财产一案所作的行政判决中认定,被上诉人黄梅振华公司利用银行贷款所购钢材属该企业合法财产,上诉人黄石市公安局在所扣钢材所有权关系明确,有关证据足以证明与其所称犯罪嫌疑人无关的情况下,对被上诉人合法财产强制扣押的行为违法;上诉人在扣押钢材期间,向被上诉人施加压力,并在其办公地点主持被上诉人与无经济合同关系的浙江省瑞安市生产资料服务公司(以下简称瑞安生资公司)签订违背被上诉人真实意愿的合同,强迫被上诉人用其合法财产偿还他人所欠债务,侵犯了被上诉人财产所有权,应当承担由此产生的赔偿责任。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第(二)项第5目、第六十七条第一款之规定作出判决:(一)撤销被告黄石市公安局1993年4月15日扣押原告黄梅振华公司133.38吨钢材的行为;(二)被告向原告赔偿被扣钢材损失357,371元,其他损失5100元;(三)被告向原告赔偿被扣钢材贷款利息。

黄石市公安局对一审判决不服提起上诉,主要理由是:扣押钢材的行为是公安机关办理诈骗犯罪案件采取的刑事侦查措施,不属人民法院行政诉讼受案范围。被上诉人答辩称:黄石市公安局扣押的钢材与其所谓犯罪嫌疑人无关,其目的不是为了查清犯罪事实,而是为了“搞点钱作为办案经费”;一审判决公正,应予维持。

1993年4月29日,上诉人通知瑞安生资公司到其办公室与被上诉人签订合同,在瑞安生资公司与张卖席之间欠款帐目尚不清楚的情况下,主持并参与双方“订货合同”的签订,并在合同鉴证单位处盖章。钢材价格、运费承担及汇款数额等亦由上诉人确定。同年5月12日,瑞安生资公司将24万元汇到上诉人帐户,当日上诉人将张卖席解除收容审查。5月20日,上诉人未通知被上诉人到场过磅,即将所扣钢材交付瑞安生资公司。此后,被上诉人多次向上诉人索要货款,上诉人先后三次退给被上诉人13.3万元。其余款项仍留在上诉人处,其中部分款项已被其使用。

几条微博引发波澜

陈女士与胡某均为温州本地人,两人曾是朋友。陈女士是私营网店店主,主要通过新浪微博等网络平台从事海外代购。

陈女士发现,“给力的Andy”就是她曾经的朋友胡某,两人因经济纠纷闹不和。陈女士无法忍受胡某在网络上摇唇鼓舌的行为,便找到对方家中,想说理解决。

不料,胡某却避而不见。陈女士一气之下,将胡某放在门口的两双鞋拿走,并称等胡某肯面谈再把鞋还他。之后,新浪微博上,一个ID为“NO2Andy”的用户发表言论,称“房地产女老板偷鞋”,附有未经过马赛克处理的陈小姐身份证复印件照片,并@了温州知名微博“温州草根新闻”。

4月7日,陈女士状告胡某侵犯名誉权,要求对方停止一切侵害其名誉权的行为,删除其在新浪微博等网络平台上的侵权文字,并在网络和温州本地报刊上公开赔礼道歉、消除影响,同时索赔经济损失、精神损害赔偿、公证费、律师费合计35400元。

【庭审现场】

是否侵权各有说法

5月7日,该案一审在温州鹿城区法院第四法庭开庭。陈女士委托律师出庭,本人没有露面。开庭后,现场火药味十足。

“在微博这个公开的平台,使用‘诈骗’、‘赖账’、‘偷鞋’这些词语明显带有侮辱、贬低性。”陈女士的律师认为,胡某多次发表贬低性言论构成恶意中伤。该律师还表示,胡某没有经过陈女士的同意,就将陈的身份证复印件晒到网上,严重侵害名誉权、隐私权,造成精神损害,并且影响了她网店的生意,造成经济损失。

“我没有过错,在微博上说的都是事实,且网络上很多网友都认为,陈女士网店出售的是假货。”胡某说,新浪微博上“NO2Andy”是他注册,但之后已经注销,至于后来为何又有人通过“NO2Andy”发表与陈女士有关的微博,这与他本人毫无关联,是别人冒用他的名义发表。

双方经过两轮辩论,均不能达成调解。法院将择日宣判。

【以往案例】

微博纠纷并不少见

2012年9月,杭州一位小伙子王某在新浪微博上,以“柚总”的用户身份,了多条微博,称浙江盘石信息技术有限公司“非法裁员”。

不想,这些微博被盘石公司知晓后,认为王某侵犯了公司的名誉权,把这名网友告上了拱墅区法院。这也是我省第一起微博侵权案。

这起案件开庭时,王某坚持说“盘石裁员”是事实,他发微博的目的,是督促这家公司妥善解决跟离职员工的劳资纠纷;盘石公司方面却说,王某所有的微博指控都是无中生有,公司因此蒙受声誉损失,王某不仅要登报向公司道歉,还得赔偿各种经济损失。

【专家点评】

乱发微博易构侵权

一、由于政治原因使原来的经济活动不能正常进行产生的风险和由于政策变动带来的风险的处理

国际间两国政治关系恶化,往往引起在经济上采取一些敌对措施,如制裁、封锁等,使原来两国企业间订立的进出口合同以及与这些进出口有关的采购出口产品与销售进口产品的合同无法履行。这种情况对当事人来说无法预见,不能避免和不能克服的客观情况变化,原合同可根据具体情况作不可抗力提出解释或变更合同,可以不再继续履行,不追究原合同的违约责任,但要采取积极措施减少由此产生的经济损失,如向别的国家推销已经采购的商品或转内销等。在采取积极措施后仍然产生的经济损失,应该由合同双方共同分担。

由于政策变动引起交易关系发生较大变化时,也可按不可抗力对原合同进行修订。产品价格由国家控制改为市场调节,就属于政策变动,原来按国家控制价订立的合同,应按新价进行修订而不再按合同履行。

二、由于市场急剧变化给合同履行带来较大风险损失的处理与损失责任的承担

经济合同的履行,是指双方当事人按照合同的规定,完成自己所承担义务的行为。其中实际履行是一种重要履行方式,在实际履行中当事人必须按照经济合同所规定的标的履行,不能用支付违约金来取代履行合同的义务。合同当事人一方违反经济合同时,应向对方支付违约金,如果损失超过违约金,还应当进行赔偿,以补偿违约金不足的部分。如果对方要求继续履行合同,还应继续履行。只要在特定情况下,才允许不实际履行。但违约方应当赔偿经济损失。可是在市场经济中,市场供需情况变动往往会引发商品价格的急剧变动,给已订立合同的履行带来较大的风险损失,履行期长的合同更容易遇到价格波动带来的风险。发生风险损失后,有的当事人往往因对方当事人履约中存在的问题认为对方违约,要对方承担风险。

一般的价格波动是经济活动参与者应该预见到的,一般的风险应由当事人按合同履行按合同约定承担责任。但一些大的波动往往又是当事人难以预见、避免,无力克服的,有时又会给当事人带来巨大的风险损失。应该允许采取一些补救办法。特别像某些产品,原来供不应求,预计需求量很大,价高利大,引起不少单位投资建厂、订购原料、扩大生产,不少商贸企业大量订货。但由于对需求预计过高,或出现了特殊情况,就可能出现供过于求,价格猛跌,使不少合同履行带来巨大的风险损失。对这种纯属市场变化带来的风险,是否可规定一个界限,当价格变动超过一定范围,或交易额亏损超过一定数额,允许对原合同进行修订。允许一方要求对方对尚未采购的商品不再采购和不再供货。长期合同更应允许对后期的合约条款修订或撤销尽量减少风险损失。如果价格的波动确实给一方在经营中带来巨大的风险损失,是否还可允许对原合同价格作适当调整,由供方让点利。如果一方因陷入困境,但还有复苏的可能,则在还债期限上给以宽限,使其不致因偿还到期债务陷入。一些履行期较长的建筑承包工程,如果建筑材料价格上涨超过一定程度,也应允许对承包价格作适当调整。

对一方在履行中有违约和瑕疵的情况,也要作实事求是的分析。一方严重违约,另一方当然有格撤销合同,由违约方承担风险损失。但如果一方正在履约,只是交货晚了几天,或质量基本合格,只是有些小毛病,仍可正常销售,就不宜撤销合同,而应在履行合同的基础上合理承担风险损失,要求在履约中有过错的一方承担相应的风险损失。

在已经发生风险后,双方都应采取积极措施处理标的物,尽快减少损失。不要因不履行合同而扩大损失,如果因为不履约不能及时处理标的物而扩大的损失,而有过错的一方应承担损失扩大的责任。

三、几个有关联的合同发生风险损失时的综合处理

所谓有关的合同,是指与一项交易有关的几个联系合同,或为完

成某项交易而订立的几个不同要素的合同。也指有关当事人之间有性质相同或相近的几个合同。发生风险以后,这几个关联合同的债务人没有能力全部偿付各个有关联合同各债权人的债务,但还控制着这些关联合同履行中的部分财产,在这类情况下,综合处理几个合同的债权债务关系,比单个处理各个合同关系,可以更公平合理地调整几个当事人之间的权利义务。

一种情况是某一宗交易中的一个当事人经营失误,无力全部偿还,欠下几个有关联合同当事人中的几个债权人的债务。

还有一种是按当事人之间的合同关系,一般情况风险应由某一方承担,但因有关联合同当事人之间的特殊约定,其他当事人对承担风险也有一定的责任,则风险损失也可特殊处理,由有关当事人共同承担。譬如银行之间的拆借合同,拆出行一般是不承担拆借资金贷出后的风险的。只要拆入银行继续经营,没有倒闭,就必须按拆借条件按期向拆出行归还资金。拆入行将拆入资金用于何处,则完全是拆入行自己的责任,拆出行不得干预,也不能在拆借利息之处谋取额外的利益。如果拆出行通过某种关系取得某种特殊的额外利益,那就把原来单纯的拆借关系为一种新的关系,则风险损失的承担可能又需要重新研究。

四、经济活动中有欺诈或一方当事人被诈骗时风险损失的承担

经济活动中有欺诈或欺骗行为,往往给对方造成损失。参与经济

活动的当事人,都应该提高警惕,避免被对方欺诈或诈骗,减少因此带来的损失。但一旦遇上,一般说被骗的就只能承担损失风险,不能无根据的设法把风险转嫁给其他人,更不能损害善意第三人的正当权益。欺诈一方自己遭遇到风险损失,更应由自己承担。

1.债权人自己进行欺诈活动的,无权向受骗的另一方要求赔偿风险损失。

2.债务人以欺诈手段骗取了某些人的资产用于归还所欠债务时,要根据具体情况注意保护新老债权人的正当利益。并尽量减少总的风险损失。

正常经营的当事人,有时也会因资金周转的关系将某一笔收入用

于履行新的合同的资金去归还到期欠款的,只要用于履行新合同的资金确能如期支付,就能维持继续经营。但有的已经经营亏空的当事人,事实上已经资不抵债,在债权人索债时,往往采取欺骗手段,骗取新的客户的资金向老债权人偿债,新的债权人在协议无法履行时也提出索债,造成复杂的债务纠纷。这些问题就要根据具体情况慎重处理。

如果一个债务人还在正当经营,经营的基础上还能维持一定的盈利,过去是由于某些具体原因遭到意外风险有一定亏损未能偿还到期债务,现在要立即偿还已到期债务也将速使业务无法维持下去,但如果适当延长还款期限,允许债务人继续经营,有计划的逐步用收益偿还各个债权人的债务。如果欠下的债务是短期间无法弥补的,当事人采取的是拆东墙补西墙的办法,由应及早申请债务人破产将其全部财产公平偿付给有关的债权人。而不要让债务人继续向新的债权人借贷,继续扩大债务损失。

3.因被欺诈和被诈骗产生的风险损失,不应转嫁给没有过错的第三人。

己于人因被对方当事人欺诈或诈骗,债权不能回收,债权人追究对方尽量多收回债权,减少损失。可以积极向债务人追索,在了解到债务人某些资金与财产的去向时也可向从债务人处拿到过资金与财产的当事人追索。这要严格根据实际情况处理。有的拿到资金的单位并不了解欺骗情况,拿到的资金是通过财产正常交换取得,是付出了正当对价的,是善意的第三人,就不能用损害他们利益的办法来保护被欺诈遭受损害的一方。被骗人应自己承担被骗的损失。如果从债务人处取得资金与财产的知情人,是参与欺诈或代诈骗方保管财产没有付出过价的,可以用他们从债务人处得到的资金偿还债权人,但必须有充分的证据。

五、当事人在合同中关于风险损失承担约定的合理性有效性

当事人在合同中订有关于风险损失承担的约定,只要确是在平等

协商的基础上达成的一致认识,一般应承认有效。可以以此来确定风险责任的承担。但要严格约束其适用范围。

有的当事人在交易伙伴要其帮助推销产品时,同意帮其物色介绍购货人,但要求销售方在销售时自己注意货款回收,力争一手交钱,一手交货。一般说销售中的风险,介绍方不承担。

的有购销合同的购货人,对售货人资信不够信任,要求售货人的开户银行,对购货人预付的货款,监督其专款专用,这家银行同意监督专款和,并盖了章,就要承担相应的责任,如果售货方动用这笔款项不属专用,也要承担相应的责任,如果属于专款专用,付款后即使发生风险,银行也没有责任。

又如有的三角合同,甲向乙购货并已付款,乙向丙购货但未付款,乙通知甲去丙处提货,提货时丙告甲:乙尚未付款,并要甲在承诺“如乙不付款由甲向丙付款”后才允许甲提货。甲作了上述承诺才提了货。在这交易过程中,毫无疑问,款是该乙支付的,但乙没有资金付款风险却由该丙承担而转由甲承担,如乙不能及时向丙付款,就得由甲向乙付款,再由甲向乙追索。

有的当事人知道洽谈对方有到期贷款还未归还银行,但还有能力履行拟议中的合同,即向该开户银行提出,如果与该贷款单位订立合同并支付购货款,银行将支持该贷款人履约而不扣该笔款用于还贷,如果银行作出承诺,就不应扣这笔货款,不应将贷款人不能还贷的风险转嫁给购货人。

有的合同在履行过程中,当事人对风险责任承担的约定有过变更,并于风险承担就要全面综合分析。

有的合同关于风险责任承担的约定显失公平的,应确认其无效。联营的风险一般是应共同承担的,出现一方固定得益,不承担风险的约定,一般应确认其无效。但也有时一方为支持另一方,原意提供一定比例的资金参与共同经营,要求的收益又大大低于这类企业一般的收益水平,这约定又可承认其有效。如联营约定中一方的固定收益不低,又不承担风险,则这种约定应为无效。

市场经济中繁杂众多的经济活动,要有秩序地进行。这秩序是靠经济合同维持的,按合同约定该谁承担风险就由谁承担风险,要维护经济合同的严肃性,这是促使市场经济健康发展不可少的一面。另一方面,市场经济发展中常有超出一般预见的剧变或特殊情况,还有时会遇到一些有特殊纠缠难以单个处理的复杂经济关系,对这些特殊情况下产生的风险要探索特殊的风险承担办法。再者,市场经济高度发展以后,政府的经济管理部门为了维护与支持经济的发展,减少盲目性带来的损失,也要采取一些宏观调控性的政策措施,这对总的经济发展是有利的,却可能给此前订立的某些经济合同的履行带来风险。因此,除了按经济合同的约定来确定风险损失的承担外,还应对一些特殊情况下风险损失的承担有更合理的处理办法,更公正地保护各方当事人的经济利益并促使经济活动更健康的发展。

1.当事人在订立合同时或履行合同中,对可能发生或可预料

某种风险损失由谁承担作出约定,约定必须是双方自愿的,公平命题的。如果约定显失公平,可根据当事人的要求宣布其无效。

2.一般的风险损失,应在合同按约定履行后,由责任方承担。

一方严重违约,另一方可撤销合同并要求违约方赔偿风险损失。双方都在履约而一方有轻微违约时,合同仍应履行,违约方应对由于违约而引起的或扩大的风险损失,向另一方负赔偿的责任。

3.由于国家间政治恶化而采取某些经济措施影响原先企业间

订立的经济合同的正常履行、由于国家政策的变化引起的市场变化,可以作为不可抗力,可以据此对原订合同撤消或修订。因履行原订合同已经造成的损失,可按实际情况由双方分别共同承担。

4.市场情况发生了非当事人所能预见的重大变化,应允许当事

人对原订的合同进行修订,部分不履行或不再履行。由于市场变化引起的合同履行中发生的经济损失,除按合同约定由履约方承担外,呆根据市场变化能否预计和避免,履约中有无过错等具体情况,适当减轻履约方的责任或由双方共同承担。对市场重大变化的界定,可以有一定的数量界限。

5.由于一当事人的过错使一项经济交易有关的几个有关联合同不能履行,不过错的当事人欠下几个债权人的债务已无力全额偿还。如果这几个债权人都没有过错,或都有同样的过错,可以将债务人在整个履约过程中尚留下的财产,比例偿付各有关债权人,并要求其在今后经营盈利中继续偿还债权人,使各个债权人公正承担风险损失。

6.该由某一方承担的风险损失,不能无根据转嫁给其他当事人,更不能转嫁给付出过代价的善意第三人。

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