“难以确认的劳动关系”系列报道之一
建筑工工伤维权路漫漫
“难以确认的劳动关系”系列报道之二职工离岗后查出职业病如何维权？
核心提示
当前社会，职业病正在成为影响很多职工健康的隐形杀手。很多职工都是在离岗多年后才被查出患有职业病。
可是这些人在申请工伤认定时，却因难以确认劳动关系而无法进行。有时甚至是患职业病的职工已离开人世，劳动关系也迟迟无法确认，致使其得不到应有的工伤赔偿。
人们在为这些职业病患者扼腕的同时，不禁深思，由于劳动关系难以确认，一旦再发生职工离岗后查出职业病的事件，该如何维权？
A壮年农民工死于矽肺
2011年3月，年近70岁的张忠贵给儿子张后广举办了一场葬礼，他那38岁，正值壮年的儿子死于尘肺病。
1999年，张后广到北京打工。当时，他在北京某工贸有限公司从事防盗门打沙工作。由于工作需要，张后广需要用高压气泵把沙子喷到防盗门上用以除锈，气压必须达到8个压力以上才能完成。张忠贵回忆，当时，曾听儿子说过，工作时满屋子都是尘土，甚至看不清站在对面的工友。“儿子常说，老板给发了口罩，没事。”张忠贵说。可是，这个小小的口罩，根本无力阻止粉尘对张后广身体的侵害。
2003年底，张后广不再从事打沙工作，转而在防盗门下料门框流水线上工作。尽管已经远离了打沙，可是，死亡的阴影已经笼罩了张后广。
2005年底，张后广被该工贸公司辞退，被辞退的他并没有享受到离岗前的体检待遇。此后，张后广开始感觉身体不适、胸闷气喘。2009年，张后广被诊断为肺结核，2010年10月被诊断为矽肺Ⅲ期，2011年3月29日死亡。
2011年4月2日，张忠贵给儿子办完葬礼后，希望能申请工伤认定。然而，让他没有想到的是，尽管有张后广当时的工作证和几名工友的证词，但由于没有劳动合同，该工贸公司拒不承认张后广是其单位职工，虽然最后劳动仲裁部门裁决双方存在事实劳动关系，可是该工贸公司不服裁决，向其所在辖区的人民法院提起诉讼。
B到死也没能确认劳动关系
老赵曾是省会某石材加工企业的一名职工，主要负责切割大理石。这个和石头打交道近10年的人，最终在尘肺病的折磨中离开了人世。
在老赵女儿的记忆里，用来阻挡父亲工作时吸入粉尘的只是单位发的一个口罩，每天下班，父亲的头发上、脸上全是白粉，连吐口痰都是浑浊的灰白色。
2006年，老赵离开了这家石材加工企业，此后，他也曾先后在一些建筑工地上工作过。2010年，他被查出患有矽肺Ⅲ期。
老赵的女儿想为父亲申请工伤认定，可是该石材加工企业却认为老赵查出患有矽肺时，已经从企业离开多年，和企业已经不再存在劳动关系，导致工伤认定难以进行。
此后，老赵的女儿开始辗转为父亲的遭遇讨说法。可是，直到老赵去世，都没有等到确认劳动关系。
记者从河北以岭医院了解到，目前尘肺病是我省主要的职业病，由于尘肺病的发病过程比较缓慢，同时，其症状没有特异性，不容易引起人的警觉，因此，当职工发现自己患上尘肺病时已经晚了。目前在以岭医院接受诊治的尘肺病患者都是Ⅱ期、Ⅲ期的，他们在这里接受包括呼吸功能训练、心肺功能训练等在内的康复治疗，以此来缓解肺纤维化的程度，从而减缓发病进程。
据了解，尘肺病易引起上呼吸道感染、肺心病等合并症，患者会因心脏衰竭，窒息而死。
C劳动关系难确认致使维权难
“职业病发病具有相对缓慢的特性，造成了一些患病职工的维权难。”河北决策律师事务所律师杨保利表示，职工申请职业病诊断，首先要准备包括职业史、职业健康监护档案复印件、职业健康检查结果、工作场所历年职业病危害因素检测、评价资料等材料。而上述材料通常保存在用人单位，然而，要用人单位凭良心提供病人的这些资料来“自证其罪”是非常困难的，而此时，用人单位往往会通过拒不承认和职工存在劳动关系的手段来逃避责任。
“职业病患者大多数是外来农民工，为了举证，常常要在老家和工作地之间奔波，在维权期间要付出大量的住宿费和生活费，这会使他们的生活会陷入更加困苦的境地，增加了维权成本。”杨保利说。
“在确认劳动关系时，有时用人单位会拿‘时效’说事。”王胜利表示，他曾受理过的案件中，有职业病患者想进行职业病诊断和工伤认定，通过法律途径确认劳动关系时，用人单位会主张已经超过一年仲裁时效。“其实，用人单位这种主张是错误的，更让人无法接受的是很多劳动争议仲裁委员会以超过仲裁时效为由不予受理。而事实上，申请确认劳动关系不受仲裁时效的限制，而很多劳动争议仲裁委员会却错误理解了‘时效’制度的本意，导致确认劳动关系受阻。”王胜利说。
王胜利表示，为了方便维权，职工一定要长期保存劳动关系证明（如工作证、工资条等能证明事实劳动关系的证据），如果用人单位为职工进行了岗前或岗中的健康体检，职工一定要保留体检结果，离开单位时也一定要向单位讨要自己的健康监护档案、体检报告等。
而杨保利也表示，根据职业病防治法规定，用人单位不得安排未经上岗前职业健康检查的劳动者从事接触职业病危害的作业；对未进行离岗前职业健康检查的劳动者不得解除或者终止与其订立的劳动合同。劳动者一定要做到主动要求用人单位为其进行健康检查，要学会拿起法律的武器保护自己。
本报记者李华
“难以确认的劳动关系”系列报道之三
承包合同下发生工伤难维权
案例回放
职工受伤企业拒不承认劳动关系
陶某自2009年2月至2009年10月15日在某水泥公司从事水泥包装输送工作，工资实行计件工资，每包装一吨水泥2元钱。2009年10月15日，陶某在工作中受伤，陶某认为自己所受伤害为工伤，单位没有为其参加工伤保险，应当由单位支付工伤保险待遇。此后，陶某多次找到单位解决工伤赔偿问题，单位以将水泥包装工作以经济承包的形式发包给他人为由，拒不承认陶某是单位员工，也拒不赔偿。
为申请工伤认定，陶某向鹿泉市劳动人事争议调解仲裁委员会申请仲裁，请求确认其与水泥公司之间存在劳动关系，鹿泉市劳动人事争议调解仲裁委员会裁决驳回陶某仲裁请求。陶某不服裁决结果，向鹿泉市人民法院提起诉讼。鹿泉市人民法院认为，该水泥公司已经将水泥包装业务承包给他人，判决陶某与水泥公司之间不存在劳动关系。
陶某不服一审法院的判决，于2012年1月8日向石家庄市中级人民法院提起上诉。石家庄市中级人民法院公开开庭审理了此案，目前尚未作出判决。
案例分析
经济承包合同下劳动关系难确认
“用人单位将业务以经济承包合同形式发包给本单位员工外的自然人，承包方招用的劳动者发生工伤后责任应由谁承担？这是目前常见的一种纠纷。”石家庄市工伤职业病法律援助与研究工作站律师王胜利表示，实践中大量存在用人单位假借“经济合同”之名行用工之实，来规避用人单位的用工责任，在这种情况下，劳动者的权益受到侵害后，由于无法和用人单位确认劳动关系，导致其权利难以保障。
王胜利告诉记者，由于用人单位将业务发包给其他人，承包方雇佣的劳动者一旦发生工伤，用人单位往往以该劳动者是承包方雇佣的，与自己没有劳动关系为由，拒绝为发生工伤的劳动者进行工伤赔偿。然而，事实上，认为劳动者和发包方之间没有劳动关系的说法是错误的。他提醒广大劳动者，在工作期间要注意保留工资条等记录，一旦发生工伤后，如果用人单位拒绝确认劳动关系，这些都可以成为双方存在事实劳动关系的证据。特别是工资条或发工资的银行记录，这些不但会成为确认劳动关系的证据，更是计算工伤待遇的基础。因为劳动者的劳动报酬除工资外还包括奖金、津贴等，但在劳动合同中一般只约定工资，而往往工资在整个劳动报酬中仅占少部分，如果缺失其他报酬的证据，在计算工伤待遇时会大打折扣。
律师说法
承包方不同用工责任也不同
情形一：本单位员工内部承包
王胜利告诉记者，在实践中存在大量用工形式的变种，导致用工形式混乱，劳动者发生工伤后不知道应该和谁确认劳动关系，合法权利难以保障。
如果用人单位将业务发包给本单位员工，承包方招用劳动者从事劳动，用工责任应由发包方承担。
王胜利解释说，由于租赁经营（生产）、承包经营（生产）的企业，只是经营形式发生变化，所有权并没有发生变化，法人名称未变，在与职工订立劳动合同时，该企业仍为用人单位一方。承包方相当于代表用人单位与劳动者签订劳动合同，在这种发包形式下的用人单位仍是发包方，因此一旦劳动者发生工伤，用工责任仍由发包单位承担。
情形二：承包方为企业员工外的自然人
王胜利表示，用人单位以经济合同形式将业务发包给本单位员工外的自然人，如果承包方具备安全生产条件，那么承包方与其招用的劳动者之间存在劳动关系。而如果业务的承包方不具备安全生产条件，那么，承包方招用的劳动者用工责任应由发包方来承担。
“因为，用人单位以经济合同承包的形式将业务或者项目发包给本单位员工外的自然人，发包方有义务审查选任的承包方是否具备安全生产条件。”王胜利说，根据《中华人民共和国安全生产法》规定，生产经营单位将生产经营项目、场所、设备发包或者出租给不具备安全生产条件或者相应资质的单位或者个人的，责令限期改正，没收违法所得……导致发生生产安全事故给他人造成损害的，与承包方、承租方承担连带赔偿责任。
情形三：承包方不具备用工主体资格
如果用人单位将业务或经营权发包给不具备用工主体资格的自然人或其他组织，用工责任应由发包方承担。
王胜利表示，根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第四条规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。
“建筑施工、矿山等企业生产风险较高，对用工主体责任要求较高。因此，法律设置了用工主体资格的限制，从而限制该行业的准入从而更大限度的保护用人单位和劳动者。”王胜利说，这里特别说明的是，适用本条规定的用人单位不仅仅指的是建筑施工企业、矿山企业两类高风险企业，其他用人单位同样适用。
特别提示
经济承包合同不能代替劳动合同
王胜利表示，经济承包合同不能代替劳动合同，经济承包合同中涉及劳动者权利义务内容的，应受《劳动法》、《劳动合同法》调整。
现实中，用人单位为规避用工主体责任，以经济合同形式将业务发包给本单位员工外的自然人。如果简单认定该经济合同的合法性，那么一旦这种用工形式被生效裁判文书所确认，我国用工制度将受到很大的挑战。用人单位可以将全部业务分开，将每个项目以经济合同形式发包给本单位员工以外的自然人来规避用工责任。那么，劳动关系将名存实亡。
王胜利表示，劳动者的权利义务规定多数具有强制性，经济合同中如涉及劳动者权利义务，就不能单纯的认定该合同的效力，应结合经济合同约定的内容、承包行为的合法性、用人单位签订合同的目的等因素全面衡量、综合认定该合同效力。从而，更好地保护劳动者合法权利。（本报记者李华）
“难以确认的劳动关系”系列报道之四
特殊情形下出现工伤咋维权？
一般情况下，劳动者发生工伤后，只要与用人单位存在事实劳动关系，就可以认定法律关系主体，从而维护劳动者的合法权益。但在现阶段，劳动用工形式较为复杂，存在一些特殊的用工形式，例如，有的单位考虑到自身企业特点，为了节约成本，雇佣劳务派遣工，也有一些企业钻法律的空子，雇佣实习生等。如果遇到类似用工情形，一旦发生工伤，劳动关系难以确认，劳动者往往不知向谁主张权利。
原单位放长假职工再就业遇工伤
案情回顾
遭遇车祸死亡劳动关系确认难
2011年初，宋某因原单位放长假，便应聘到某纺织品公司工作，双方仅仅口头约定了宋某的工作内容，以及每月工资，没有签订书面劳动合同，公司也没有为其缴纳各项社会保险。
2011年底，纺织品公司老板找了一辆跃进轻型货车，安排宋某随车把货送给买家。送完货回来时，宋某乘坐的货车在高速公路行驶时，因遭遇车祸，最终，坐在副驾驶的宋某在车祸中死亡。
经过勘验现场后，交警出具了的《道路交通事故认定书》中，认定事故双方驾驶人负事故的同等责任，死者宋某无责任。
因此，仅支付了3000元火化费用，该纺织品公司就对此事再也不闻不问。
专家说法
双方存在事实劳动关系不容更改
石家庄市工伤职业病法律援助与研究工作站律师张士谦认为，由于当事人双方没有签订书面劳动合同，因此，确定劳动关系是首要任务。
张士谦认为，宋某与原单位存在劳动关系。事实上，宋某所在单位因市场原因，处于经营性停产状态，公司员工也因经营性停产而放长假，这才导致宋某离开原单位再就业。按照劳动争议司法解释，企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待业人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议的，按劳动关系处理。因此，张士谦认为，即便宋某与原单位还存在劳动关系，他与该纺织品公司之间的事实劳动关系也是不容更改的。
另外，对于该纺织品公司老板认为与宋某之前属于劳务聘用关系，张士谦则认为，宋某为该公司提供有偿服务，并接受公司管理，同时，宋某从事的工作是该公司对外业务的组成部分，公司以工资的形式向宋某支付劳动报酬，这些都足以证明双方存在事实劳动关系。因此，宋某因公外出遭遇车祸，理应认定为工伤，并由该公司支付相应的赔偿费用。
退休返聘人员遇工伤如何维权
退休后被雇佣不慎受伤
李某原是某工厂的职工，2003年，李某从工厂退休。由于李某之前从事的车床工作，技术水平较高，因此，退休后的李某被另一家公司雇佣。双方没有签订劳动合同，仅口头约定了李某每月工资所得。
被返聘两个月后，李某在工作中不慎受伤，导致左手食指被压断。李某认为自己所受为工伤。
然而其所在公司确认为李某是被返聘回来的，且双方没有签订劳动合同，不存在劳动关系，李某受伤不属于工伤，因此不需承担相应责任。此后，李某就此向劳动部门提出工伤认定申请。但劳动部门却认定，李某所受的伤害性质不视同工伤。
李某不服裁决，又向当地法院提起诉讼。法院一审后认为，法律并没有禁止用人单位聘用达到法定退休年龄人员工作。李某与公司存在事实劳动关系，应当享受工伤保险待遇。专家说法
是否已享受养老保险待遇是关键
张士谦告诉记者，有劳动部门以“超过退休年龄，与用人单位之间不再具有劳动关系”为由，认定被返聘的劳动者与用人单位没有劳动关系，劳动者受伤后也不能认定工伤。“事实上，无论是《劳动法》还是《劳动合同法》，并没有规定劳动关系中劳动者一方的年龄不得高于法定退休年龄。”张士谦告诉记者，至于判定是否存在劳动关系，则看其是否已经享受养老保险待遇。
张士谦表示，按照法律规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。已达到法定退休年龄，未开始依法享受基本养老保险待遇的人员，与用人单位的用人关系为劳动关系，属于《劳动法》调整范围，而这部分人在受到事故伤害或患职业病时，认定劳动关系的，应当依法认定为工伤。
实习期间遇工伤实习生“很受伤”
餐馆实习不慎受伤
小刘是某高职院校的学生，因为学的是酒店管理专业，因此，2009年暑假，他和同班的一些同学被学校安排在某酒店顶岗实习。
小刘拿着医院的医疗费用清单，找到酒店要求报销医药费，却遭到拒绝。该酒店负责人称，小刘并不是酒店的正式职工，和酒店没有任何关系，其受伤是由于自己不小心，并不是酒店造成的，因此，小刘受伤不能算作工伤，酒店也不会承担任何责任。
可到法院请求人身损害赔偿
“大学生到单位实习是一种培训性质的学习，是学校教育的一种延伸。”石家庄市新华区劳动人事争议调解仲裁委员会办公室主任张爱军表示，唯一涉及到大学生实习的规定是教育部的有关规定：“不得安排学生每天顶岗实习超过8小时，不得安排学生加班。”因此，即便实习单位支付大学生一定的报酬，这些钱也仅属于实习补贴、津贴或说劳务报酬，而非劳动报酬。
张爱军告诉记者，在校生到企业短期实习，由于他们的学生身份，双方之间无法认定为劳动关系，即使实习大学生在工作期间受伤，也不能进行工伤认定。协商不成时，只能到人民法院请求人身损害赔偿。
专业领域：刑事案件保险纠纷损害赔偿劳动纠纷公司企业证券投资婚姻家庭合同纠纷债权债务房产纠纷交通事故继承征地拆迁建筑工程医疗纠纷行政纠纷环境保护知识产权